Continua a far discutere l’istituto del soccorso istruttorio, introdotto nel Codice dei contratti pubblici dal D.L. 90/2014: il 10 febbraio scorso, nel corso dell’inaugurazione dell’anno giudiziario alla Corte dei Conti, è emerso, in argomento, l’intervento del procuratore generale Salvatore Nottola, il quale ha affermato che il concorrente che, in una gara d’appalto, non si avvalga del soccorso istruttorio, debba comunque pagare la sanzione (che, ricordiamo, è compresa tra l’1 per mille e l’1 per cento del valore del contratto, con il limite di 50 mila euro).
In altre parole, per la Corte dei Conti l’amministrazione deve comunque esigere il pagamento della sanzione dal momento che, come sostenuto dallo stesso Nottola, “il mancato introito della stessa può essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile”.
La Corte dei Conti, dunque, si colloca in una posizione di insanabile contrasto con quella assunta, sullo stesso punto, dall’ANAC. L’Autorità, infatti, con la determina 1/2015, pubblicata in G.U. 28 gennaio 2015, n. 22, aveva stabilito che la sanzione può essere comminata solo “nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio”.
Sarebbe, quella dell’Autorità, una posizione che tenta di temperare un istituto quanto mai controverso, atteso che, come già segnalato alla stessa dallo studio legale Giurdanella&Partners, la sanzione prevista dall’art. 38, comma 2-bis, D.lgs. 163/2006 presenta profili di illegittimità sia in relazione alla disparità di trattamento tra le imprese in ragione delle loro condizioni economiche, sia in relazione al grave pregiudizio al principio della libera concorrenza.
Per tali motivi, sarebbe ancora più irragionevole prevedere che le imprese, pur quando decidano di non avvalersi dell’istituto e, quindi, di rinunciare alla gara senza rispondere alla richiesta di regolarizzazione avanzata dalla stazione appaltante, debbano pagare comunque la sanzione.
Si attende, dunque, di capire quale delle due posizioni prevarrà, atteso che l’argomento è quanto mai rilevante in un momento storico che, come quello attuale, addossa alle imprese non solo il peso della crisi economica, ma anche quello di ulteriori costi (quali, ad esempio, soccorso istruttorio e contributo unificato appalti) che rischiano di metterne a rischio la stessa esistenza.
