E’ stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.239 del 14 ottobre 2015, la deliberazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, n. 11 del 23 settembre 2015, recante “Ulteriori indirizzi interpretativi sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii”.
La nuova versione del comma 3-bis dell’art. 33 del d.lgs. n. 163/2006, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, e del successivo art. 23-bis della legge 11 agosto 2014, n.114, ha attualmente il seguente tenore: «I comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione».
La disposizione è finalizzata a realizzare un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte dei comuni attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione (unioni, accordi consortili, soggetti aggregatori e province) ai fini dell’affidamento dei contratti pubblici.
La disposizione ha creato molta confusione, per tali motivi, l’Autorità con la deliberazione suddetta ha fornisto ulteriori chiarimenti e orientamenti interpretativi, ai soggetti destinatari della nuova disciplina, in materia di acquisti aggregati/centralizzati, in modo da garantire la corretta ed uniforme applicazione delle disposizioni di riferimento e l’opportuno coordinamento con quelle già vigenti in tema di spending review.
In particolare l’Autorità ha specificato che:
Soggetti aggregatori e obblighi dei comuni: Per l’adempimento dell’obbligo imposto dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice, oltre alle unioni di comuni, accordi consortili e Province, i comuni non capoluogo di provincia ricorrono ai soggetti aggregatori di cui all’elenco tenuto dall’Autorità, istituito con la Delibera n. 58 del 22 luglio 2015 e non a qualsiasi centrale di committenza; resta salvo, nei limiti previsti dalla relativa disciplina, l’utilizzo di sistemi elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. Per i comuni capoluoghi di provincia sussiste la possbilità di procedere ad acquisti tramite i moduli organizzativi ed operativi individuati dal citato comma 3-bis.
Obblighi dei comuni e mercato elettronico: Il comma 3-bis dell’art. 33 del Codice ammette la possibilità del generale ricorso agli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento, come alternativa alle altre forme di acquisto centralizzato/aggregato da effettuarsi con i moduli associativi degli enti locali, senza che ciò comporti l’introduzione di un regime giuridico speciale rispetto alla disciplina generale sull’utilizzo degli strumenti elettronici né il superamento del regime di obbligatorietà imposto dal comma 450 dell’art. 1 della l. n. 296/2006, che continua ad essere riferito anche ai comuni non capoluogo di provincia.
Obblighi dei comuni e acquisti in economia: Le disposizioni dell’art. 125 del Codice, relativo agli acquisti in economia, non può ritenersi norma speciale che continua ad applicarsi ai comuni non capoluogo di provincia. Solo i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere ad acquisti autonomi, secondo le regole dettate per la soglia inferiore all’importo di 40.000 euro.
Affidamenti delle società in house: Alle società in house strumentali dei comuni non capoluogo di provincia nonché a quelle preposte allo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di competenza dei medesimi, stante il regime più stringente di operatività cui sono sottoposte dall’art. 13, comma 1, del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, si applica lo stesso regime giuridico dei comuni controllanti, dettato dal comma 3-bis dell’art. 33 del Codice.
Regioni a statuto speciale: In base al combinato disposto dell’art. 4, comma 5, e dell’art. 33 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ss.mm.ii., è esclusa l’applicazione di quest’ultima norma alle Regioni a statuto speciale e di conseguenza l’obbligo di aggregazione/centralizzazione di cui al comma 3-bis del medesimo articolo.
Ambito oggettivo di applicazione: L’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 33, comma 3-bis del Codice è riferito ai contratti di appalto pubblico di lavori (art. 3, comma 7), forniture (art. 3, comma 9) e servizi (art. 3, comma 10), ivi compresi i servizi tecnici, pienamente assoggetti alle disposizioni del Codice dei contratti.Sono sottratti all’obbligo di acquisizione in forma aggregata gli appalti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (artt. 19-26), tra cui i servizi dell’Allegato IIB. È sottratta, altresì, la concessione di servizi cui si applica solo l’art. 30 del Codice. Per la concessione di lavori, pur esistendo un rinvio formale anche all’art. 33, operato dall’art. 142, comma 3, del Codice, tenuto conto del fatto che il comma 3-bis costituisce una sopravvenienza normativa rispetto al richiamato rinvio, nonché delle difficoltà applicative connesse alle specificità del modulo concessorio – anche se attivato sotto forma di project financing – i comuni non capoluogo di provincia devono valutare la possibilità di porre in essere strutture specializzate nella gestione delle suddette procedure, in possesso del know how tecnico più adeguato.
Forme di aggregazione preesistenti e prescrizioni del comma 3-bis
Convenzioni, consorzi e unioni di comuni: Il riferimento del comma 3-bis all’unione di comuni “ove esistenti” non può intendersi come volto a stabilire un primato delle unioni rispetto alle altre modalità di aggregazione. A conferma di tale lettura risulta determinante la previsione dell’art. 2, comma 28 della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008) che ad ogni amministrazione comunale consente l’adesione ad una unica forma associativa per ciascuna di quelle previste dagli articoli 31, 32 e 33. Ciò che comporta non solo di evitare un dispendioso utilizzo di “moduli aggregativi di scopo” ma altresì di favorire la specializzazione del buyer pubblico, con conseguente efficientamento del sistema.
Utilizzo delle società in house quale organo operativo: Esclusivamente ai fini di cui all’art. 33, comma 3-bis, anche le società interamente pubbliche istituite quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi ovvero costituite dalle Unioni, in rapporto di stretta strumentalità rispetto all’associazione, all’unione e all’accordo consortile, possono svolgere le funzioni di relativo ufficio competente per l’espletamento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Modalità organizzative dei nuovi soggetti: In ragione della previsione del comma 3-bis dell’art. 33 del Codice ciascuna fase del procedimento di acquisto può risultare affidata a diverse amministrazioni: singolo comune e modulo associativo prescelto. In tal caso ogni struttura amministrativa coinvolta nel procedimento di acquisto, in quanto competente ex lege per la fase sub-procedimentale alla stessa affidata, dovrà individuare la propria unità organizzativa preposta alla gestione della relativa fase e procedere alla nomina del Responsabile della medesima, salvo l’ipotesi in cui tutte le diverse fasi procedimentali siano gestite dal modulo associativo prescelto, nel qual caso quest’ultimo nominerà un unico responsabile dell’intero procedimento.
Deroghe e proroghe dei contratti in essere: L’unica deroga ammessa al regime della centralizzazione/aggregazione prevista dal comma 3-bis dell’art. 33 è quella prevista dal comma 2 dell’art. 23-ter del d.l. 90/2014 convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014.Stante l’ulteriore proroga del termine di applicazione della disposizione del comma 3-bis, che ha, di fatto, fornito più ampi margini di adeguamento alla novella normativa in parola, non si ritengono giustificate proroghe dei contratti in essere al fine di dare piena attuazione all’obbligo contemplato dalla citata disposizione.
