Secondo il TAR, in contrasto con quanto affermato dal Consiglio di Stato, una situazione di irregolarità contributiva successiva all’aggiudicazione non può comportare l’esclusione e la conseguente revoca dell’aggiudicazione stessa, specialmente se l’aggiudicatario ha regolarizzato la propria posizione contributiva.
Il Tar Valle D’Aosta (Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36), ha affermato che la revoca dell’aggiudicazione, anche in caso di DURC irregolare, presuppone comunque il prerequisito del pubblico interesse, che non c’è nel momento in cui l’aggiudicatario ha provveduto a regolarizzare la propria posizione in maniera tempestiva.
Le cause di esclusione per carenza di requisiti ex. art. 80 si applicano soltanto prima dell’aggiudicazione
Il Consiglio di Stato n. 4039/2018, citato dal medesimo TAR Aosta, ha affermato, riferendosi all’art. 80, comma 6, che “la disposizione” in base alla quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5 dell’art. 80 medesimo, “non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie”.
Il Tar ritiene che questo principio contrasti con un’interpretazione sistematica e teleologica delle norme del d.lgs 50/16.
Dall’esegesi dell’articolo in esame il TAR ricava che la procedura di affidamento, in senso lato, può essere suddivisa in tre fasi:
– la gara vera e propria, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva;
– la fase tra l’adozione dell’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto;
– la stipulazione del contratto e la fase integrativa dell’efficacia del contratto.
Il provvedimento di esclusione in senso stretto, quindi, può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs 50/16, non sono ammissibili.
Dopo l’aggiudicazione rimane solo il potere di autotutela della PA
Pertanto, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, secondo la sentenza del giudice di merito permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90.
Con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede, in alternativa:
– sopravvenuti motivi di pubblico interesse,
– un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento,
– una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione.
L’illegittimità della revoca in caso di aggiudicatario che ha provveduto a regolarizzare la propria posizione
Secondo i giudici amministrativi, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8 per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare.
Ne consegue che nessun interesse pubblico può giustificare la revoca di un aggiudicazione, in presenza di irregolarità contributive sopravvenute, se l’aggiudicatario ha fatto tempestiva richiesta di dilatazione del debito verso l’INPS.
Un provvedimento di revoca in questi casi è del tutto ingiustificato e come tale illegittimo, anche perché, la P.A. invece di consentire alla parte potenziale contraente (e non più mero partecipante alla fase di gara) di dimostrare la propria affidabilità in proiezione della futura stipula del contratto, non ha valorizzato gli elementi documentali dalla stessa offerti relativamente alla regolarizzazione del debito Inps.
In allegato la sentenza completa Tar Valle D’Aosta, Sez. Un., 13 luglio 2018, n.36
