La questione
Dopo l’approvazione dell’Accordo di programma, non residuano in capo agli enti locali che ad esso hanno partecipato, tutti i poteri, anche istruttori, che la legislazione intesta agli stessi enti. Diversamente opinando, si vanificherebbe la struttura e la funzione giuridica specifica di questo strumento di programmazione negoziata, finalizzato a rendere operative le scelte di intervento proprio in ragione di un processo decisionale non più sequenziale, segmentato nel tempo tra le diverse competenze, ma simultaneo, dove cioè tutti i soggetti partecipanti sono chiamati ad interagire ed integrarsi in un’unica fase decisoria, ciascuno esercitando tempestivamente e consapevolmente le competenze che la legge ad essi assegna.
Nella specie, l’approvazione da parte dell’Amministrazione dell’Accordo di programma, strumento questo poi recepito nella successiva Intesa istituzionale, incorpora ogni nulla osta di competenza della stessa per la realizzazione degli interventi specificamente considerati nell’Accordo.
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Consiglio di Stato, V Sezione
3 gennaio 2002 n. 11
sui ricorsi in appello:
– n. 3565/2001, proposto da:
Soc. Interporto Sud Europa (ISE), rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Colapinto, Pasquale Iannuccilli e Giovanni Pellegrino, elettivamente domiciliata in Roma, via Giustiniani n. 18, presso lo studio dell’avv. Giovanni Pellegrino;
CONTRO
Mida 3 s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Valerio Barone ed elettivamente domiciliata in Roma, Corso Trieste n. 88, presso lo studio dell’avv. Giorgio Recchia;
E NEI CONFRONTI
del Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in questo giudizio;
del Comune di Maddaloni, in persona del Commissario prefettizio, rappresentato e difeso dal prof. avv. Mario Chiti, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv.to Astolfo Di Amato, in Roma, alla via Nizza, n. 59;
della Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita;
dell’Amministrazione Provinciale di Caserta, in persona del Presidente pro tempore; non costituito;
– n. 3566/2001, proposto dal Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enea Pigrini, elettivamente domiciliato in Roma, Via Bocca di Leone n. 78 presso l’avv. Ernesto Irace;
CONTRO
Mida 3 s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in questo giudizio;
e nei confronti
del Comune di Maddaloni, in persona del Commissario prefettizio, come sopra indicato rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato;
dell’Amministrazione provinciale di Caserta, in persona del presidente pro-tempore, non costituito;
della Regione Campania, in persona del presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita;
nonché sugli appelli incidentali proposti rispettivamente da :
Mida 3 s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata e difesa, con riferimento agli appelli principali nn. 3565/2001 e 3566/2001;
CONTRO
la Società Interporto Sud Europa S.p.A. (ISE), come sopra rappresentata e difesa; il Comune di Marcianise, come sopra rappresentato e difeso;
la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, non costituita;
Il Comune di Maddaloni, in persona del Commissario prefettizio, come sopra rappresentato e difeso;
l’Amministrazione provinciale di Caserta, in persona del presidente pro tempore, non costituita;
e dal Comune di Maddaloni, in persona del Commissario prefettizio , come sopra rappresentato e difeso, con riferimento all’appello n. 3566/2001;
CONTRO
-mida 3 s.p.a., come sopra rappresentata e difesa,
e nei confronti
del Comune di Marcianise, come sopra rappresentato e difeso;
della Amministrazione provinciale di Caserta, in persona del presidente pro tempore, non costituita;
della Regione Campania, in persona del presidente pro tempore, non costituita;
della Soc. Interporto Sud Europa S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata e difesa;
PER LA RIFORMA
della sentenza del TAR- Campania, Napoli, sez. IIa, n. 609.
Visti gli atti di appello , con i relativi allegati. Visti gli appelli incidentali della Soc. Mida 3 e del Comune di Maddaloni. Visti gli atti di costituzione in giudizio della MIDA 3 S.p.a, del Comune di Marcianise, del Comune di Maddaloni, della Soc. Interporto Sud Europa. Viste le memorie difensive. Visti tutti gli atti di causa. Relatore alla pubblica udienza del 3 luglio 2001, il consigliere Paolo De Ioanna, uditi gli avv.ti Pellegrino, Iannuccilli, Barone, Chiti e Pigrini;
Visto il dispositivo della decisione n. 411/2001;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.
FATTO
1. Con sentenza n. 609 dell’8 febbraio 2001, il TAR della Campania, terza sezione, ha accolto il ricorso proposto dalla società Mida 3 e, per l’effetto, ha annullato l’autorizzazione rilasciata dal Comune di Marcianise alla società Interporto Sud Europa s.p.a., (n. 8916, in data 22.4.99), per l’apertura di un centro commerciale di vendita al dettaglio da realizzarsi nell’Interporto Marcianise-Nola. Tale autorizzazione era stata rilasciata sulla base delle previsioni contenute nell’Accordo di programma, stipulato tra il Comune di Marcianise, il Comune di Maddaloni, l’Amministrazione provinciale di Caserta e la Regione Campania, per la realizzazione dell’Interporto commerciale Marcianise-Nola, polo di Marcianise,. Accordo approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale della Campania n. 1455/1996. La cornice legislativa dell’Accordo era costituita dall’art.8 della legge 4 agosto 1990,n.240, come sostituito dall’art. 9 del decreto legge n. 98 dell’1 aprile 1995, convertito, con modificazioni, nella legge 30 maggio 1995, n. 204.
2. Il ricorso in primo grado, si fondava, in sostanza, sull’assunzione che gli atti relativi a tale Accordo e, in particolare, il "progetto urbanistico particolareggiato" si sarebbero limitati a prevedere, accanto agli interventi più direttamente collegati alle funzioni del realizzando interporto, una modifica delle precedenti previsioni urbanistiche, individuando talune aree come "zona di grandi contenitori commerciali; di impianti di distribuzione carburanti, di bar, ristoro, etc …". In sostanza, il progetto urbanistico particolareggiato non autorizzava alcuna localizzazione di una specifica, grande struttura commerciale: una tale localizzazione avrebbe richiesto invece l’individuazione specifica delle relative superfici di vendita, preceduta da una adeguata istruttoria che desse conto della compatibilità dell’iniziativa in rapporto alle capacità della domanda e al tessuto commerciale preesistente, secondo le previsioni degli articoli 11 e 27 della legge n. 426 dell’11 giugno 1971;il progetto urbanistico si sarebbe dunque limitato a disporre una generica attribuzione di destinazione urbanistica commerciale per alcune aree considerate nell’ambito dell’Accordo.
3. La sentenza di primo grado ha ritenuto fondata tale impostazione: l’Accordo di programma non conteneva alcuna previsione di tale natura precettiva e di tale specificità da far ritenere "atto dovuto" il rilascio dell’autorizzazione de qua da parte del Comune di Marcianise, che invece, nell’esercizio del potere discrezionale di cui disponeva, avrebbe dovuto far precedere tale autorizzazione da un adeguato esame "anche dell’impatto che la struttura può avere sugli squilibri commerciali della zona considerata".
È opportuno sottolineare che la sentenza ha, per gli effetti, annullato la predetta specifica autorizzazione n. 8916, per l’apertura del centro commerciale in questione, ma non ha toccato altri provvedimenti dei quali pure il ricorrente chiedeva l’annullamento; in particolare, il provvedimento adottato in data 29.9.1999, dalla Conferenza di servizi, indetta dal Comune di Marcianise, per il rilascio, in favore della Società ISE dell’autorizzazione all’apertura del centro commerciale e lo stesso Accordo di programma, approvato con DPGR n: 1455 del 3.10.1996, con il quale si poneva la cornice giuridica al cui interno trovavano seguito i provvedimenti che hanno preceduto l’autorizzazione commerciale annullata.
Questa notazione vuole subito porre in evidenza che la questione giuridica di fondo posta in primo grado è costituita dal rapporto sistematico-interpretativo che collega in sequenza gli atti di esecuzione dell’Accordo di programma, e le modalità con cui essi si inseriscono nel tessuto normativo vigente, caratterizzato dal regime transitorio disciplinato dal D.Lgs. 114/1998 e dalle direttive emanate, in applicazione di tale fase transitoria, dalla Giunta regionale della Campania il 21 aprile 1999, con atto n. 2124.
4. Contro la sentenza di primo grado, hanno proposto appelli distinti:
a) la Società Interporto Sud Europa (ISE), contro la MIDA S.p.A. e nei confronti del Comune di Marcianise, del Comune di Maddaloni, della Regione Campania e dell’Amministrazione provinciale di Caserta (n.3565 /2001);
b) il Comune di Marcianise, contro la MIDA S.p.A. e nei confronti del Comune di Maddaloni e della Regione Campania; (n. 3566/2001).
A sua volta la MIDA S.p.A. ha proposto appello incidentale (c) , con riferimento ad entrambi gli appelli principali, contro la Società Interporto Sud Europa S.p.A. (ISE),il Comune di Marcianise, il Comune di Maddaloni, la Regione Campania e l’Amministrazione provinciale di Caserta;
il Comune di Maddaloni, che ha proposto appello incidentale (d) , con riferimento all’appello principale n. 3566, proposto dal Comune di Marcianise, e contro la MIDA S.p.A. I due appelli principali (a e b) e i due appelli incidentale (c e d) sono tutti riferiti, sia pure con prospettazioni e richieste diverse, allo stessa sentenza n. 609 del TAR della Campania.
5. Nella Camera di Consiglio dell’8 maggio 2000 le parti hanno convenuto, stante la complessità della questione e la necessità di una pronuncia di merito, di riunire l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza alla trattazione del merito. Nell’udienza del 3 luglio 2001 gli appelli sono stati trattenuti per la decisione.
DIRITTO
1. I due appelli principali, e i due incidentali, come rilevato, sono tutti riferiti alla stessa sentenza. Appare utile riunirli e deciderli nell’ambito di un unico percorso decisionale.
2. Con riferimento alla carenza di interesse a ricorrere da parte della MIDA S.p.A., motivo questo svolto sia dal Comune di Marcianise che dalla Soc. Interporto Sud Europa, è opportuno osservare subito che la censura non ha pregio: la MIDA gestisce importanti centri commerciali in località Teverola e nella stessa città di Caserta: dunque opera all’interno di quell’area casertana nel cui ambito si colloca l’operatività del nuovo interporto di Marcianise; la relativa novità dello strumento di programmazione negoziata, denominato Accordo di programma, e soprattutto della sua applicazione, rende ragionevole, in coerenza con gli orientamenti in materia di questo collegio, ritenere che nel caso in esame la MIDA, a tutela della posizione commerciale già acquisita nell’area interessata, risulti influenzata, sia pure in modo indiretto, dalle previsioni dell’Accordo di programma ed abbia un interesse attuale e concreto ad impugnare atti e provvedimenti che in sequenza discendono dall’attuazione di uno strumento di programmazione che crea le premesse per un intervento che, secondo il ricorrente di primo grado, introdurrebbe elementi di squilibrio non giustificato nel tessuto commerciale di un’area nella quale detto ricorrente ha già acquisito legittimamente una posizione di mercato.
3. Posta e risolta in questi termini la questione procedurale, si coglie subito il suo profilo sostanziale. Si tratta di valutare, in sede giurisdizionale, la legittimità dell’azione amministrativa di un complesso di enti pubblici che intervengono a regolare e programmare lo sviluppo industriale e commerciale di un certo territorio, adottando uno schema procedurale di tipo programmatorio definito dalla legge, con l’obiettivo dichiarato, sempre in conformità alla previsione di legge, di allargare le occasioni di concorrenza e di creare condizioni favorevoli allo sviluppo economico.
Giova qui osservare subito che la sentenza impugnata non elimina dal mondo del diritto gli strumenti di programmazione in questione (l’Accordo di programma e la Conferenza di servizi, pure impugnate), ma sostiene che tali strumenti creerebbero una mera cornice di orientamento, al cui interno rimarrebbe intatto il potere discrezionale dell’ente locale di decidere, sulla base delle previsioni contenute negli articoli 7 e 11 della legge n. 426 del 1971. Il punto cruciale della decisione sta, dunque, nel definire con precisione quale fosse la cornice giuridica che regolava e limitava l’azione del Comune di Marcianise, nel momento in cui assentì l’apertura del centro commerciale in questione.
È fuori discussione che, sulla base del regime transitorio stabilito dal D.L.gs 114/1998 e della direttiva al riguardo emanata dalla G.R. della Campania (n. 2124 del 21 aprile 1999), le richieste di nuove aperture di grandi centri commerciali di vendita al dettaglio, contenute negli Accordi di programma già stipulati al momento della vigenza del nuovo quadro previsto dal D.L.gs n. 114/1998, dovevano essere inviate ai Comuni interessati e da essi esaminate, ove si trattasse di iniziative di rilevante impatto socio economico e valutate urgenti ed indifferibili, dall’organo di decisione politica, in questo caso proprio la Giunta regionale.
In questa cornice, sulla base della specifica direttiva della Giunta regionale, il potere-dovere di esaminare e decidere sulla richiesta di autorizzazione all’apertura del centro commerciale tornava legittimamente nella sfera delle competenze dell’ente locale direttamente interessato, che aveva partecipato all’Accordo di programma e promosso la Conferenza di servizi, attuativa di tale accordo.
4. Ora, la sentenza impugnata, opera una chiara distinzione tra la portata innovativa dell’Accordo e la sfera di rapporti che rimarrebbe comunque riservata ai piani urbanistici particolareggiati. La sentenza non sembra negare che i secondi possano essere parte integrante dei contenuti dell’Accordo, nel senso che la portata innovativa del primo può, nello stesso processo decisionale integrato e pluri partecipato, contenere elementi che integrano e sostituiscono i secondi.
Si tratta del resto di un assunto del tutto pacifico e coessenziale alla funzione di questa specifica tipologia di programmazione negoziata che si caratterizza proprio per il fatto che in relazione a determinati progetti ed interventi, complessi ed integrati, che riguardano aree geografiche determinate, la procedura di concertazione consente di programmare deroghe rispetto al quadro normativo ordinario, soprattutto in materia di variazione degli strumenti urbanistici e di sostituzione delle concessioni edilizie.
Infatti, ove le opere e gli interventi considerati nell’Accordo di programma non siano parte degli strumenti urbanistici vigenti, generali o particolareggiati, la partecipazione dell’ente locale alla procedura di formazione dell’Accordo, crea le condizioni per cui il decreto del Presidente della Giunta regionale che approva e conclude la procedura di formazione dell’Accordo, attribuisce ai suoi contenuti innovativi il valore giuridico di variante della strumentazione urbanistica in vigore, sostitutivo di ogni assenso puntuale. (si vedano, l’art. 7,comma 3 della legge n. 64 del 1986, l’art. 27, comma 4, della legge n. 142 del 1990, e ora l’art. 34 del Testo unico enti locali).
La questione centrale della vicenda in esame sta dunque tutta nel verificare se i contenuti dell’Accordo di programma in questione, come ritengono i Comuni interessati e la Regione Campania, esprimano un tale livello di analiticità e di puntualità previsiva, da portare alla conclusione, sostanzialmente già predeterminata per il Comune di Marcianise, dell’apertura del centro commerciale in questione, ovvero se, come ha ragionato il giudice di prime cure, l’Accordo si limiti a configurare una cornice di orientamento, al cui interno restano intatti tutti i poteri istruttori e deliberativi che la legislazione sul commercio attribuisce all’ente locale.
Ora, tra i contenuti dell’Accordo di programma (art. 2) è esplicitamente prevista l’approvazione del progetto urbanistico particolareggiato del polo di Marcianise – Maddaloni, dell’Interporto Marcianise-Nola, nonché degli " elaborati di variante degli strumenti urbanistici vigenti nei Comuni di Marcianise e Maddoloni, che i predetti Comuni faranno propri, ciascuno per la area di competenza, quale strumento di pianificazione". Dunque è fuori discussione che l’Accordo abbia tra i suoi contenuti anche l’approvazione del progetto urbanistico particolareggiato prima richiamato: si tratta allora di stabilire se tra i contenuti di questo progetto particolareggiato sia parte anche la previsione di un complesso edilizio destinato alla localizzazione di una grande struttura di vendita al dettaglio.
5. Come si evince in atti, il progetto particolareggiato articola l’interporto in quattro poli funzionali: logistico intermodale, logistico industriale, direzionale e commerciale. Il polo commerciale è suddiviso in una pluralità di lotti che a loro volta presentano distinte specializzazioni funzionali, rispetto alla generale funzione commerciale. Tra questi lotti, quello contrassegnato dal numero 8d è chiaramente destinato alla localizzazione di una grande struttura di vendita al dettaglio, anche in ragione delle particolari tipologie edilizie per esso previste. Inoltre, le Norme tecniche di attuazione del PP richiamano in più punti, in modo non equivoco, la vocazione alla grande distribuzione commerciale degli spazi destinati a tale finalità nella articolazione dell’Interporto. E la presenza nell’Interporto di Marcianise, di un grande polo commerciale articolato in aree destinate ad ipermercato, a negozi e a magazzini, è confermata in modo specifico nella Intesa istituzionale di programma tra Governo e Giunta regionale Campania, approvata con deliberazione di GR del 13 ottobre 1998, n. 6340: si tratta, come è noto, dello strumento di programmazione negoziata di più impegnativo ed organico valore politico-istituzionale, che opera una ricognizione puntuale di tutti gli interventi e progetti sui quali si esercitano competenze e finanziamenti statali, regionali e locali.
Queste considerazioni, portano a concludere che nel progetto urbanistico particolareggiato, approvato insieme all’Accordo di programma, si rinviene in modo esplicito, diversamente da quanto si legge nella sentenza impugnata, la previsione specifica della localizzazione di una grande struttura edilizia, con vocazione commerciale, destinata ad accogliere un centro commerciale per la grande distribuzione al dettaglio.
Ritenere che dopo l’approvazione dell’Accordo di programma, residuino in capo agli enti locali che ad esso hanno partecipato, tutti i poteri, anche istruttori, che la legislazione sul commercio, per stare al caso in esame, intesta agli stessi enti, significa vanificare la struttura e la funzione giuridica specifica di questo strumento di programmazione negoziata: esse sono invece finalizzate a rendere operative le scelte di intervento proprio in ragione di un processo decisionale non più sequenziale, segmentato nel tempo tra le diverse competenze, ma simultaneo, dove cioè tutti i soggetti partecipanti sono chiamati ad interagire ed integrarsi in un’unica fase decisoria, ciascuno esercitando tempestivamente e consapevolmente le competenze che la legge ad essi assegna.
In questo senso, è del tutto coerente col sistema ritenere che l’approvazione da parte della regione Campania dell’Accordo di programma, strumento questo poi recepito nella successiva Intesa istituzionale, incorpori ogni nulla osta regionale per la realizzazione degli interventi specificamente considerati nell’Accordo. In questo senso non si pone un profilo di silenzio assenso regionale, trattandosi di un elemento assorbito dal contenuto precettivo dell’Accordo e comunque dalla direttiva transitoria adottata dalla GR con la citata deliberazione n. 2124 del 1999 che non poteva che riconoscere gli effetti propri che la legislazione statale collega all’approvazione dell’Accordo di programma.
6. In questo contesto normativo, l’autorizzazione 22/04/99, assentita nel regime transitorio di cui al D.Lgs n. 114 del 1998 è legittima; come legittime sono la Conferenza dei servizi del 2 settembre 1999, promossa dal Comune di Marcianise e la determinazione dirigenziale del Comune di Marcianise del 30 settembre 1999. Sulla base di queste conclusioni , gli appelli principali, previamente riuniti , devono essere accolti; parimente accolto è l’appello incidentale proposto dal Comune di Maddaloni; deve invece essere respinto l’appello incidentale proposto da MIDA 3 S.p.a. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di lite di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello in epigrafe e sui connessi appelli incidentali, previa loro riunione, accoglie gli appelli principali e, per l’effetto, in riforma della sentenza annullata, respinge il ricorso in primo grado; respinge l’appello incidentale proposto dalla MIDA 3 S.p.a. e accoglie l’appello incidentale proposto dal Comune di Maddaloni.
(…)
(Andrea Camera, Presidente f.f.; Paolo De Ioanna, Estensore)
