Deve ritenersi implicitamente abrogato per incompatibilità l’art. 44 L. n. 724/4 nella parte in cui aveva previsto, alle condizioni ivi stabilite, la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi anche per tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, D. L.vo n.29/93, e successive modificazioni.
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Consiglio di Stato, sezione V
Sentenza 19 febbraio 2003 n. 921
Sul ricorso in appello n. 5000/2002 proposto da Sole s.p.a.-gruppo Enel rappresentata e difesa dagli avv.ti. Giuseppe Bassu e Piergiorgio Loi con domicilio eletto in Roma via Tagliamento, 46 presso sede società Sole s.p.a.
Contro
Comune di Sassari rappresentato e difeso dall’avv.to Salvatore Nicola Lorusso con domicilio eletto in Roma via Veneto 108 presso Salvatore Pescatore
E nei confronti di
A.T.I. Elettroimpianti di Fanelli Dario – geom. Giuseppe Frau e A.T.I. geom. Giuseppe Frau -Elettroimpianti di Fanelli Dario tutte non costituitesi;
Per la riforma
della sentenza del TAR Sardegna-Cagliari n.409/2002 , resa tra le parti, concernente rinnovo contrattuale per affidamento serv.manut. impianti illuminiazione pubblica ;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI SASSARI; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 10 Dicembre 2002 , relatore il Cons. Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati Bassu e Lorusso; Visto il dispositivo di decisione n.516 dell’11.12.2002.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto:
FATTO
Con l’appello in epigrafe, la società SOLE, Gruppo ENEL, ha fatto presente che aveva impugnato davanti al TAR Sardegna la delibera della Giunta del comune di Sassari n.544 del del 1°.8.2001, con la quale era stato affidato, in termini di rinnovo contrattuale, il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica in città e nell’agro a favore dell’ associazione temporanea di imprese Elettroimpianti e Frau per un biennio, a decorrere dal 30.6.2001.
Ha precisato che il comune di Sassari il 24-9.1996 aveva stipulato con l’ATI Frau ed Elettroimpianti un contratto per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica per le circoscrizioni 2, 3, 4, 7, 8, 9 e 10 per la durata di cinque anni per l’importo di £. 862.924.050 per la manutenzione e la telegestione e £.91.086.427 per adeguamento ed ampliamento degli impianti; che analogo contratto veniva stipulato il 25.9.1996 con l’ATI Elettroimpianti e Frau per le circoscrizioni 1, 5 e 6 rispettivamente per £. 1.038.863.250 e £. 109.657.788; che gli importi di detti contratti venivano successivamente elevati negli anni 1996, 1998 e 1999; che in data 17.1.2001 veniva avanzata da dette ATI richiesta di proroga dei contratti per due anni, con decorrenza 30.6.2001; che la società SOLe, proprietaria nel comune di Sassari di circa 2.000 centri luminosi, proponeva al Comune una dettagliata offerta tecnico-economica per la gestione degli impianti di illuminazione per il canone annuo di circa £.2 miliardi e 200 milioni; che detta offerta veniva poi integrata con l’offerta di gestire tutti gli impianti compresi nel territorio comunale per un canone annuo di circa £.1 miliardo e 600; che la propria offerta rimaneva senza risposta anche se apprendeva che la Giunta comunale aveva comparato tale offerta con quella delle ATI menzionate e quindi decideva di rinnovare per un biennio i precedenti contratti ai sensi dell’art. 27 L.n.488/1999; che proponeva ricorso al TAR Sardegna che lo respingeva con la sentenza appellata.
Ha dedotto quanto segue:
– sussisteva il suo interesse a ricorrere sia per l’ipotesi in cui dovesse riconoscersi il suo diritto a gestire il servizio per effetto art.11 direttiva CEE 93/38 e dell’art. 8,comma 2, D.L.vo n. 158/95, sia nell’ipotesi in cui dovesse riconoscersi soltanto l’obbligo del comune di indire una gara ad evidenza pubblica, cui l’istante potrebbe partecipare;
– era stato violato l’art. 27 L.n.488/99, in quanto la disposizione consentiva il rinnovo per un periodo di due anni dei contratti per acquisto e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali in scadenza nel triennio 2000-2002, a condizione che il fornitore assicurasse una riduzione del corrispettivo di almeno il 3%, fermo restando il rimanente contenuto del contratto;
– invero detta disposizione, di carattere eccezionale rispetto all’ordinario affidamento dei servizi pubblici con procedure di evidenza pubblica, era rivolta solo alle amministrazioni statali e non anche agli Enti locali; né potevano desumersi elementi favorevoli alla sua estensione dal precedente art. 26, tenuto conto sia del dato letterale sia del fatto che l’art. 26 si riferiva solo all’acquisto di beni mentre l’art. 27 riguardava gli acquisti e le forniture di beni e servizi;
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non vi era stato un ribasso di almeno il 3%;
– neppure sussisteva identità di contenuto tra il contratto in scadenza e quello prorogato, dal momento che il primo contemplava solo due voci di attività (gestione-manutenzione ed ampliamento) mentre il secondo aggiungeva due voci nuove (ricostruzioni impianti e riscatto proprietà apparecchiature di riduzione), come si evinceva da pag.8 della delibera n. 544/2001;
– vi era stato un uso strumentale dell’offerta della istante per avallare il giudizio dell’amministrazione di offerta più conveniente, non previsto dal citato art. 27, e peraltro effettuato dalla giunta comunale mentre doveva essere di competenza del Dirigente responsabile;
– l’Amministrazione non aveva il potere di procedere alla comparazione ed in ogni caso tale comparazione era stata svolta con criteri erronei;
– doveva riconoscersi il suo diritto a gestire il servizio per effetto art.11 direttiva CEE 93/38 e dell’art. 8,comma 2, D.L.vo n. 158/95, essendo la società SOLE controllata dall’ENEL (che ne possedeva il 99,9% del capitale sociale), a sua volta partecipata a maggioranza dal Ministero del tesoro.
Ha concluso chiedendo il risarcimento del danno per la mancata attivazione della procedura di evidenza pubblica, da determinarsi in via equitativa nel 10% del corrispettivo indicato nella proposta della stessa ricorrente.
Costituitosi in giudizio, il comune di Sassari ha ribadito la mancanza dell’interesse a ricorrere da parte della Società SOLE, atteso che la medesima aveva manifestato la pretesa ad ottenere l’affidamento diretto del servizio, che però era illegittima con incidenza quindi sull’interesse a ricorrere; che d’altra parte la pretesa ad ottenere l’affidamento diretto era stata negata dal TAR con ineccepibile motivazione, neppure contestata con l’appello. Ha quindi concluso per il rigetto dell’appello, richiamando sostanzialmente le argomentazioni del TAR.
In prossimità dell’udienza pubblica, ciascuna parte ha presentato memoria conclusiva. Alla pubblica udienza del 10.12.2002, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Con sentenza TAR SARDEGNA n.409 del 17.4.2002 è stato respinto il ricorso proposto dalla società SOLE avverso la delibera della Giunta del comune di Sassari n.544 del del 1°.8.2001, con la quale era stato affidato, a titolo di rinnovo contrattuale sulla base della L. 23.12.199 n.488, il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica in città e nell’agro a favore delle associazioni temporanee di imprese Elettroimpianti -Frau e Frau-Ellettroimpianti per un biennio, a decorrere dal 30.6.2001.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la società Sole.
2. L’appello è fondato in parte.
2.1. Va preliminarmente chiarito che la società Sole aveva proposto al comune di Sassari una specifica offerta per l’affidamento del servizio in contestazione, anche se poi il Comune con la delibera impugnata ha ritenuto preferibile (tenendo presente comunque l’offerta della Società) la proposta di rinnovo contrattuale avanzata dalle menzionate associazioni di imprese.
Ne discende l’interesse e la legittimazione a ricorrere da parte della società Sole, che con le censure proposte in primo grado, e ribadite in appello, tende innanzitutto a conseguire l’affidamento diretto del servizio ed in via subordinata ad impedire il rinnovo contrattuale a favore dette associazioni al fine di indurre il Comune ad esperire una procedura ad evidenza pubblica alla quale potrebbe partecipare.
Né può ritenersi che l’interesse a partecipare alla gara di evidenza pubblica possa essere in qualche modo compromesso dall’eventuale rigetto della pretesa a conseguire l’affidamento diretto del servizio, trattandosi di un’autonoma utilità di carattere strumentale che può essere perseguita indipendentemente dall’esito della pretesa di carattere sostanziale.
2.2. La sentenza del TAR merita adesione nella parte in cui ha ritenuto priva di fondamento la pretesa della Società a conseguire l’affidamento diretto del servizio di illuminazione pubblica sulla base dell’art.11 direttiva CEE 93/38 e dell’art. 8,comma 2, D.L.vo 17.3.1995 n. 158.
A parte l’applicabilità o meno di tali disposizioni ai nel caso in esame, sta di fatto che esse richiedono la natura di amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’art. 1 lettera b della Direttiva CEE 92/50, nel soggetto che può ottenere l’affidamento diretto di un servizio nell’ambito delle procedure di appalti nei settori esclusi.
Ma, nonostante quanto evidenziato dal TAR, la società non ha documentato neppure in appello gli elementi concreti per la sua identificazione come organismo di diritto pubblico, limitandosi ad asserire di essere controllata dall’ENEL al 99,9% del capitale sociale, a sua volta partecipata a maggioranza dal Ministero del tesoro (ora Ministero dell’economia e delle finanze).
2.3. Va accolta invece la doglianza di violazione e falsa applicazione dell’art. 27 L. n.488/99, dovendosi ritenere che il Comune non aveva la facoltà di rinnovare i precedenti contratti. .
2.3.1. Al riguardo è utile far presente che nell’ultimo decennio il legislatore, al fine di rinvenire adeguati meccanismi di contenimento e controllo della spesa pubblica, è più volte intervenuto sui contratti delle pubbliche amministrazioni. La relativa disciplina legislativa si è appuntata, per quanto interessa, sul divieto a carico delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2; D.L.vo 3.2.1993 n.29 e successive modificazioni di rinnovare tacitamente al medesimo contraente i contratti relativi alla fornitura di beni e servizi e prevedendosi specifiche deroghe per il rinnovo espresso al fine di conseguire determinate riduzioni di prezzo, a parità di altre condizioni, inizialmente fino al 31.12.1994 (art. 6 L. 24.12.1993 n.537) e poi senza alcun limite temporale (art. 44 L.23.12.1994 n.724. Nel contempo, sono state introdotte specifiche disposizioni (nell’ambito dei menzionati artt. 6 e 44) aventi la finalità precipua di consentire alle pubbliche amministrazioni di acquisire beni e servizi al miglior prezzo di mercato (aggiornamento degli elenchi dei prezzi pagati a livello centrale, rilevazione ed elaborazione dei relativi prezzi di mercato, costituzione di uffici unici per l’espletamento delle procedure a livello locale).
2.3.2. In tale quadro normativo si inseriscono gli art. 26 e 27, 6° comma, L. n. 488/99.
La prima disposizione concerne il nuovo criterio escogitato per l’acquisizione al miglior prezzo di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni statali (stipula di convenzioni con primarie società nazionali ed estere da parte del Ministero del tesoro, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, con la quale l’impresa prescelta si impegna ad accettare a condizioni e prezzi stabiliti e nei limiti quantitativi massimi pattuiti gli ordinativi che le pervengono), con l’espressa previsione della facoltà da parte delle amministrazioni pubbliche diverse da quelle statali (Enti locali ed Enti pubblici in genere) di aderire a tali convenzioni salvo l’obbligo di utilizzare i parametri di qualità e prezzo per l’acquisto di beni comparabili con quelli oggetto di convenzione (in maniera analoga si esprime anche l’art. 24 L.28.12.2001 n. 448).
La seconda disposizione recita testualmente: “i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, possono essere rinnovati una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto”
2.3.3. Ne discende che la facoltà di rinnovo di cui all’art. 27, 6° comma, L. n. 488/99, che in effetti è una proroga, non potendosi modificare il precedente contenuto contrattuale salva la riduzione del prezzo (V. il parere di questo Consiglio, sez. 3° n. 269/97 del 4.3.1997, sia pure con riferimento all’art. 44 L. n.724/94) era consentita solo alle amministrazioni statali nel triennio 2000-2002.
Invero, trattandosi di disposizione di carattere eccezionale, in quanto derogatoria della normativa nazionale e comunitaria che impone la procedura dell’evidenza pubblica per la scelta dei contraenti con le pubbliche amministrazioni, essa non può essere estesa al di fuori dei casi contemplati.
Né può essere seguito il TAR nel punto in cui ritiene che l’art. 27, 6° comma, L.n.488/99 verrebbe ad individuare un periodo transitorio per l’introduzione del definitivo meccanismo per l’acquisto di beni e servizi di cui al precedente art. 26, obbligatorio per le amministrazioni statali ma aperto anche alla partecipazione degli enti locali.
E’ sufficiente osservare al riguardo che il meccanismo di cui all’art. 26, 1° comma, relativo alla stipula di convenzioni con primarie società, dovendo attuarsi rispettando la vigente normativa in materia di scelta del contraente, come espressamente previsto nel comma 1, è del tutto diverso dalla facoltà di rinnovo dei contratti, che costituisce una deroga proprio alla procedura di evidenza pubblica. Inoltre, le menzionate disposizioni di cui agli art.26 e 27 non prevedono alcun periodo transitorio per il passaggio da un sistema all’altro, tanto è vero che le amministrazioni statali nel triennio 2000-2002 avrebbero potuto legittimamente scegliere il sistema del convenzionamento, invece del rinnovo contrattuale. Inoltre, proprio dall’art- 26 L.n.488/99 si ha la conferma che il legislatore aveva ben presente il problema della complessità del concetto di amministrazione pubblica, tanto è vero che ha distinto tra amministrazioni statali ed altre amministrazioni, prevedendo per queste (comma 3°) solo la facoltà di aderire alle convenzioni di cui al 1° comma.
Con la conseguenza che ormai deve ritenersi implicitamente abrogato per incompatibilità l’art. 44 L- n. 724/4 nella parte in cui aveva previsto, alle condizioni ivi stabilite, la facoltà di rinnovare in modo espresso i contratti per la fornitura di beni e servizi anche per tutte le amministrazioni pubbliche di cuiall’art. 1, comma 2, D. L.vo n.29/93, e successive modificazioni, e quindi anche per i Comuni.
2.3.4. Una volta ritenuto che il Comune non aveva comunque la facoltà di rinnovare i precedenti contratti, possono essere assorbite le ulteriori doglianze della Società che contestano il rinnovo per il cattivo esercizio di tale facoltà a causa dell’asserita mancanza nei contratti rinnovati di specifici requisiti richiesti dall’art. 27, 6° comma, L. n.488/99 ( riduzione di prezzo di almeno il 3% ed identità del contenuto dei nuovi contratti rispetto ai precedenti).
2.4. Inammissibile per genericità è infine la richiesta di risarcimento del danno.
La doglianza accolta comporta unicamente l’obbligo del Comune di indire una gara pubblica per l’affidamento del servizio cui la società potrà partecipare.
Per cui, per il periodo in cui ha avuto esecuzione l’illegittimo rinnovo contrarattuale, tutta al più la società Sole avrebbe potuto subire la perdita di chance, la quale aveva bisogno per essere risarcibile almeno di elementi di prova in ordine ad una consistente probabilità di aggiudicazione (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n. 100 dell’8.1.2002 e sez. VI n.686 del 7.2.2002) in caso di regolare procedura ad evidenza pubblica, il che però è mancato del tutto.
4. Per quanto considerato, l’appello deve essere accolto come in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, deve essere accolto in parte il ricorso originario e conseguentemente annullata la delibera impugnata.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della novità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie in parte l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto accoglie in parte il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 10.12.2002 con l’intervento dei Signori:
Presidente Alfonso Quaranta … Aniello Cerreto Estensore.
