L’Autorità segnala gli effetti negativi per la concorrenza di disposizioni e prescrizioni contenute nei bandi di gara che non siano redatte in funzione delle caratteristiche economiche e tecniche del bene o del servizio richiesto, ovvero che limitino ingiustificatamente la partecipazione delle imprese mediante fissazione di criteri di preselezione eccessivamente rigidi.
Ed ancora, come le amministrazioni aggiudicatrici debbano porre grande cura nel bandire le gare in maniera che il loro oggetto sia compiutamente identificato da un punto di vista economico e tecnico e che i prodotti siano identificati con riferimento alle caratteristiche tecniche o economiche desiderate, senza per questo limitarlo a una marca o a un brevetto specifico.
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Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
Decisione del 30 gennaio 2003
Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici – CONSIP S.P.A.
(bollettino n. 5/2003)
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’ambito dei compiti ad essa espressamente assegnati dall’articolo 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, ha formulato dei pareri in merito ad alcuni bandi di gara per l’approvvigionamento di beni e servizi per le amministrazioni pubbliche sottoposti alla sua attenzione dalla Concessionaria Servizi Informatici Pubblici – CONSIP Spa.
Alla luce dell’esperienza maturata dall’analisi dei suddetti bandi, l’Autorità reputa ora opportuno, ai sensi della citata disposizione, provvedere all’individuazione e al suggerimento di criteri generali per la predisposizione di bandi di gara che, nel rispetto della vigente normativa di settore nazionale e comunitaria, siano rispettosi dei principi della concorrenza.
L’Autorità ritiene che una corretta procedura di gara debba garantire la più ampia partecipazione di soggetti interessati al processo di selezione. Il raggiungimento di tale obiettivo richiede, da un lato, la definizione di requisiti di accesso alla gara che siano tali da delineare nuove e maggiori opportunità di partecipazione alle imprese presenti nel settore, dall’altro, un utilizzo corretto, sotto il profilo concorrenziale, di istituti quali il raggruppamento temporaneo d’impresa.
Con specifico riguardo ai requisiti di accesso, deve evidenziarsi che l’Autorità ha già avuto modo di segnalare gli effetti negativi per la concorrenza di disposizioni e prescrizioni contenute nei bandi di gara che non siano redatte in funzione delle caratteristiche economiche e tecniche del bene o del servizio richiesto, ovvero che limitino ingiustificatamente la partecipazione delle imprese mediante fissazione di criteri di preselezione eccessivamente rigidi.
In particolare, relativamente ai requisiti economico-finanziari, l’Autorità ha espressamente chiarito che “i requisiti di idoneità e di solidità economica e finanziaria richiesti alle imprese ai fini della partecipazione alle gare d’appalto devono rispondere a esigenze oggettive dell’amministrazione e, più in generale, ai principi di ragionevolezza e di imparzialità che regolano il legittimo esercizio della discrezionalità amministrativa”11 [Segnalazione AS187 del 28 settembre 1999, Bandi di gara in materia di appalti pubblici, in Bollettino n. 48/1999.].
D’altra parte, la definizione dei requisiti economico-finanziari deve valutarsi alla luce delle disposizioni contenute nell’art. 13 del Decreto Legislativo 24 luglio 1992, n. 358 (come modificato dal Decreto Legislativo 20 ottobre 1998, n. 402), costituenti la normativa di riferimento per gli appalti pubblici di forniture di beni e, per gli appalti di pubblici servizi, nell’art. 13 del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (come modificato dalla Legge 1° marzo 2002, n. 39), che al primo rinvia. In particolare, il comma 1 dell’articolo 13 del D.Lgs. 358/92 prevede espressamente che la capacità economico-finanziaria possa essere dimostrata mediante una dichiarazione attestante il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo a forniture identiche a quella oggetto della gara realizzate negli ultimi tre esercizi (dichiarazione da presentarsi in via alternativa o cumulativa a idonee dichiarazioni bancarie e bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa); il comma 3 opportunamente specifica che, “se il fornitore non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione”.
Alla luce delle precedenti considerazioni, l’Autorità auspica l’inserimento nei bandi di gara dei seguenti requisiti:
i) l’attestazione di un livello di fatturato specifico conseguito cumulativamente nel biennio precedente all’espletamento della gara di ammontare non superiore al valore massimo della fornitura indicato nel bando, da computarsi con riferimento al medesimo arco temporale preso a base per il calcolo del fatturato specifico;
ii) in alternativa al requisito di un determinato livello del fatturato globale, l’attestazione del possesso di requisiti in grado di fornire un’adeguata garanzia all’ente appaltante senza tuttavia costituire un ostacolo eccessivo alla partecipazione, quali, ad esempio, il possesso di una referenza bancaria rilasciata da un primario istituto di credito;
iii) il rinvio esplicito al contenuto dell’art. 13, comma 3, D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (o dell’omologa disposizione di cui all’art. 13, comma 3, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157), che consente alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante il deposito di documentazione alternativa al bilancio, anche al fine di evitare la preclusione alla gara per le imprese la cui costituzione è avvenuta in tempi immediatamente precedenti alla pubblicazione del bando;
iv) il deposito di una cauzione provvisoria il cui importo sia calcolato sulla base del valore annuale della fornitura, atteso che la funzione di tale garanzia risiede soltanto nell’assicurare la partecipazione alla gara da parte delle imprese e non l’esecuzione delle forniture.
Le sopra richiamate previsioni appaiono coniugare l’esigenza avvertita da CONSIP di garantire la continuità e affidabilità delle forniture con l’obiettivo di ampliare il numero dei partecipanti alla gara, rendendo più agevole la partecipazione anche ad imprese con disponibilità economico-finanziarie minori.
In relazione alle caratteristiche tecniche richieste per i prodotti oggetto di fornitura, l’Autorità, nella citata segnalazione AS187, ha già avuto modo di evidenziare come “le amministrazioni aggiudicatrici debbano porre grande cura nel bandire le gare in maniera che il loro oggetto sia compiutamente identificato da un punto di vista economico e tecnico e che i prodotti siano identificati con riferimento alle caratteristiche tecniche o economiche desiderate, senza per questo limitarlo a una marca o a un brevetto specifico”.
L’Autorità confida che i requisiti tecnici richiesti non siano tali da escludere, esplicitamente o implicitamente, la possibilità per determinate imprese di partecipare alla gara. Nel caso di prodotti che per le loro specificità tecniche sono caratterizzati da elevati switching costs dal lato del consumo, l’Autorità ha già sottolineato che deve essere posta particolare attenzione alle modalità atte a garantire adeguate dinamiche concorrenziali nella fornitura tramite gara alle pubbliche amministrazioni [ Nei pareri resi sui bandi di gara predisposti da CONSIP per la fornitura di personal computer, portatili e desktop, l’Autorità ha evidenziato che la previsione di particolari specifiche hardware e software consentiva la partecipazione alla gara ai soli produttori e/o fornitori di computer appartenenti alla piattaforma PC-Windows. Cfr. pareri S509, “Fornitura di personal computer portatili e dei servizi connessi”, e S520, “Fornitura di personal computer desktop e dei servizi connessi”.]. Infatti, la previsione, nei capitolati tecnici, di specifiche caratteristiche, da un lato, può vanificare la gara predeterminandone l’esito, dall’altro, può lasciare insoddisfatta quella porzione di domanda che manifesti esigenze di beni con caratteristiche diverse da quelle previste dal bando. Né a tale ultima difficoltà potrebbe farsi fronte mediante la predisposizione di un bando che, non introducendo restrizioni nelle caratteristiche tecniche dei prodotti oggetto di fornitura, non precluda la partecipazione di fornitori di prodotti differenti, ciascuno caratterizzato da elevati switching costs per gli utilizzatori; giacché, inevitabilmente, un solo fornitore risulterebbe aggiudicatario dell’intera fornitura.
Per tali ragioni, l’Autorità, al fine di evitare sia ingiustificate restrizioni della concorrenza, sia un arbitrario condizionamento degli utenti finali, suggerisce a CONSIP l’adozione di ogni necessaria misura per il soddisfacimento dell’utenza che manifestasse esigenze di prodotti con specifiche tecniche differenti, non escludendo, per le relative commesse, la predisposizione di altre procedure di evidenza pubblica.
Allo scopo di garantire la partecipazione alla gara del più ampio numero di imprese possibile, l’Autorità auspica, inoltre, un corretto utilizzo di strumenti associativi quali il raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI).
In proposito, l’Autorità intende ribadire che il RTI, proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, può facilmente prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le imprese stesse, esito certamente non desiderato dall’amministrazione appaltante, né tanto meno voluto dal legislatore comunitario e nazionale, stante la valenza di principio fondamentale che la tutela della concorrenza ha sia nel Trattato CE, sia nella nostra Costituzione33 [Cfr. artt. 3 e 4, Trattato CE, artt. 41 e 117 , Costituzione e art.1, comma 1, legge n. 287/90, nonché, da ultimo, Consiglio di Stato: VI, 1 ottobre 2002, n. 5156; VI, 16 ottobre 2002, n. 5640.].
Si osserva al riguardo che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa e civile relativa al RTI44 [Cfr.: Consiglio di Stato, VI, 22 marzo 2001 n.1682; Consiglio di Stato, V, 15 giugno 2001, n.3188; Consiglio di Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5517; Consiglio di Stato, V, 30 aprile 2002 n. 2294; Consiglio di Stato, 30 gennaio 2001, n. 2641; Corte di Cassazione, I, 2 marzo 1996, n. 1650.], la ratio fondamentale dell’istituto è da individuarsi nella sua capacità di ampliare il novero dei partecipanti, abbattendo le barriere costituite dai requisiti dimensionali e tecnico-finanziari di volta in volta fissati dalle stazioni appaltanti. Questa ratio esalta le potenzialità del RTI quale strumento idoneo ad accentuare il confronto concorrenziale in gara, consentendo alla Pubblica Amministrazione di selezionare l’offerta migliore, in termini economici e tecnici, tra quelle presentate da una platea più ampia di imprese.
Tenuto conto, pertanto, della ratio anti-monopolistica e pro-concorrenziale del RTI, volta ad ampliare il novero degli offerenti ed accentuare, per tale via, il confronto concorrenziale in sede di gara, appare legittimo che le stazioni appaltanti, e nella fattispecie CONSIP, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. D’altra parte, l’imposizione di limiti al ricorso all’istituto del RTI è conforme alla stessa ragion d’essere della gara, che è quella di garantire che la fornitura pubblica abbia luogo alle condizioni che emergono come risultato di un confronto concorrenziale tra una pluralità di fornitori alternativi.
Solo in presenza di esigenze eccezionali dell’amministrazione – che andrebbero debitamente motivate nel bando, in modo da esplicitare le ragioni per cui, nella specie, il raggruppamento delle imprese singolarmente idonee a prendere parte alla gara può avere di per sé una valenza per così dire “virtuosa” – potrebbe ammettersi, in via del tutto straordinaria, il raggruppamento anche tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti richiesti dal bando55 [Cfr. Consiglio di Stato,VI, 8 aprile 2000, n. 2056, e TAR del Veneto 16 marzo 2002, n. 1097. In entrambe le pronunce, l’utilizzo dell’istituto da parte di imprese singolarmente idonee a partecipare alla gara è ammesso con riferimento ad ipotesi particolari: si tratta di forniture consistenti in servizi di tesoreria di pertinenza di enti pubblici locali, in cui l’aggregazione delle imprese è strettamente funzionale al soddisfacimento dell’interesse specifico della Pubblica Amministrazione alla capillarità del servizio di tesoreria. Nella sentenza del Consiglio di Stato, VI, 8 aprile 2000, n. 2056, in particolare, si legge: “… l’Amministrazione ha consentito e favorito la costituzione di raggruppamenti proprio allo scopo di ottenere offerte meglio rispondenti all’interesse pubblico alla capillarità del servizio”.]. Al di fuori di queste ipotesi, tale previsione del RTI sarebbe contraria alla ratio dell’istituto.
L’Autorità intende, inoltre, esprimere alcune considerazioni in relazione alla scelta dell’amministrazione appaltante di articolare la fornitura di un determinato bene o servizio in una pluralità di lotti.
Al riguardo, l’Autorità reputa che la suddivisione della fornitura in più lotti sia coerente con l’obiettivo di garantire la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di concorrenti; tuttavia, affinché si realizzi un effettivo confronto competitivo tra le imprese, appare indispensabile che il numero dei lotti sia determinato in modo tale da risultare sempre inferiore al numero dei partecipanti alla gara. Ciò implica, a sua volta, un’attenta considerazione da parte di CONSIP delle caratteristiche e della struttura dei mercati di riferimento, volta ad una determinazione del numero dei lotti che tenga conto, caso per caso e nei limiti delle informazioni disponibili, del numero e delle dimensioni degli operatori che prenderanno parte alle gare.
Nell’ottica di evitare possibili situazioni di scarsa concorrenza tra le imprese in gara, l’Autorità è favorevole all’inserimento nei bandi di gara di previsioni concernenti il divieto di partecipazione per le imprese – singole ovvero riunite in raggruppamenti temporanei di impresa o consorzi – che abbiano rapporti di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359, commi 1, 2 e 3 del Codice Civile con altre imprese partecipanti, a loro volta singolarmente o in quanto componenti di RTI o consorzi, e all’esclusione dalla gara per “i concorrenti coinvolti in situazioni oggettive lesive della par condicio tra i concorrenti e/o lesive della segretezza delle offerte”.
Tali clausole, conformi alle più recenti e autorevoli affermazioni giurisprudenziali, appaiono utilmente volte a tutelare il corretto e trasparente svolgimento della gara ed a evitare che il libero gioco della concorrenza e la conseguente scelta del miglior contraente risultino (o anche solo possano risultare) alterate dalla presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi.
In merito, infine, alla scelta del criterio per l’identificazione del soggetto aggiudicatario, l’Autorità intende svolgere le seguenti considerazioni.
La normativa in tema di appalti pubblici di forniture e di servizi individua due criteri di aggiudicazione, senza prestabilire un ordine di preferenza tra i medesimi: il prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il quale al prezzo si aggiungono altri parametri che possono avere un’importanza anche maggiore. La scelta tra l’uno e l’altro risulta quindi attribuita alla discrezionalità dell’amministrazione, orientata alla cura dello specifico interesse pubblico da soddisfare con la commessa. Ciò comporta che la scelta tra un criterio che si esaurisca nel prezzo ed uno che dia rilievo anche ad altri fattori, potendo questi ultimi essere ritenuti addirittura prevalenti, risulta essenzialmente condizionata dall’interesse dell’amministrazione all’acquisizione della specifica commessa.
Tenendo conto di tale quadro normativo, l’Autorità rileva che un criterio di aggiudicazione basato sul prezzo – che, in quanto parametro oggettivo e trasparente, favorisce un più pieno e corretto svolgimento del processo competitivo – appare tendenzialmente più adeguato, in una prospettiva di promozione della concorrenza, quando le caratteristiche qualitative del bene o del servizio posto a gara, più appropriate alla cura dell’interesse pubblico da soddisfare con la commessa, possono essere agevolmente individuate e definite, nella fissazione delle specifiche tecniche, senza che ciò induca, implicitamente o esplicitamente, una discriminazione tra i fornitori concorrenti.
Il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che associa al prezzo altri parametri di aggiudicazione, potrebbe, al contrario, rivelarsi preferibile, nella prospettiva concorrenziale, quando più caratteristiche qualitative del prodotto o del servizio possono concorrere, anche in forme alternative, al soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Si tratta, in altri termini, di assicurare un equilibrato bilanciamento tra l’interesse pubblico ad un confronto competitivo, che sia semplice, oggettivo e trasparente, e l’interesse pubblico specifico dell’amministrazione di acquisire beni e servizi le cui caratteristiche complessive siano le più conformi alle proprie esigenze.
In questo quadro, l’Autorità auspica comunque che l’amministrazione committente dia qualificata motivazione nei bandi di gara del criterio di aggiudicazione prescelto in funzione della natura e delle caratteristiche qualitative del bene o servizio oggetto della fornitura.
Inoltre, con particolare riguardo alla variabile del prezzo, l’Autorità evidenzia che, allo scopo di rimuovere condizioni che possano favorire un eventuale coordinamento dei comportamenti dei partecipanti alla gara, CONSIP potrebbe valutare l’opportunità di fissare il prezzo di riserva (prezzo massimo che la stazione appaltante è disposta a pagare per un determinato bene o servizio) in modo da tenere conto delle informazioni disponibili sulle caratteristiche tecniche ed economiche del bene o servizio richiesto, così da renderlo il più possibile prossimo ad una stima plausibile del valore di mercato. Ciò avrebbe l’effetto di disincentivare la definizione di accordi collusivi o di renderli meno sostenibili in quanto valori proporzionati, e quindi contenuti, del prezzo di riserva limitano il margine atteso di guadagno per i membri di un potenziale cartello.
Alla luce delle considerazioni sin qui espresse, appare opportuno ribadire che la corretta formulazione di un bando di gara non può prescindere da un’attenta analisi delle specifiche caratteristiche del bene o servizio oggetto della fornitura, oltre che dal numero e dalle dimensioni degli operatori presenti nel mercato di riferimento. La mancata considerazione di tali elementi, infatti, potrebbe condurre alla redazione di bandi non conformi alle regole ed ai principi della concorrenza.
L’Autorità confida che le considerazioni suesposte possano essere utili in sede di definizione dei bandi di gara per l’approvvigionamento di beni e servizi per le amministrazioni pubbliche da parte di CONSIP.
IL PRESIDENTE
Giuseppe Tesauro
