Autorità per la vigilanza dei lavori pubblici
Istruzioni per la compilazione dei bandi di gara di affidamento di
lavori
(settembre 2003)
(…)
A –
Introduzione
“L’Autorità
al fine di favorire la "formazione di archivi di settore e
la formulazione di tipologie unitarie da mettere a disposizione delle
amministrazioni interessate" (articolo 4, comma 16,
lett. g) della legge 109/94 e s m. in prosieguo chiamata legge
quadro) ha predisposto le “tipologie unitarie di
bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici (licitazione
privata e pubblico incanto)”, pubblicate sul proprio
sito e sulla Gazzetta Ufficiale (n. 143 del 4 settembre 2000 e n.
18 del 28 gennaio 2002). Successivamente, sono intervenute
modifiche legislative che hanno reso le suddette tipologie in alcune
parti non più del tutto conformi alle norme vigenti. Pertanto,
l’Autorità ha ritenuto opportuno predisporre nuove
tipologie unitarie che, a differenza delle precedenti,
sono contenute, come vedremo, in un unico modello.
L’Autorità,
prima della pubblicazione del modello sulla Gazzetta
Ufficiale, ritiene opportuna la sua diffusione sul proprio sito web,
per raccogliere dalle stazioni appaltanti e dalle associazioni
imprenditoriali eventuali suggerimenti di modifiche o integrazioni
che possano rendere il modello più completo e
più chiaro.
Il
modello di bando cui si riferiscono le presenti
istruzioni è stato predisposto sulla base dei modelli di
formulari nella pubblicazione degli avvisi di gare d’appalto
pubbliche previsti dal d.lgs. 67/03 – Attuazione
della direttiva 2001/78/CE e che sono obbligatori per gli
appalti di importo superiore alla soglia comunitaria. La direttiva
comunitaria prevede un unico formulario per tutte le procedure di
selezione del contraente, quindi, nel nostro caso, pubblico incanto e
licitazione privata.
Il
modello di bando predisposto dall’Autorità
contiene le diverse opzioni necessarie perché
possa essere impiegato in tutti i tipi di bandi previsti dalla
normativa italiana. Esse sono indicate in carattere corsivo ed in
grassetto e sono anche evidenziate con colore grigio. Le parti che
devono essere definite dalle stazioni appaltanti sono, invece, vuote.
In parentesi ed in corsivo sono fornite opportune indicazioni e
suggerimenti per il completamento di tali parti E’ stato,
inoltre, ritenuto opportuno, al fine di una semplificazione
operativa, impiegare il modello europeo anche per gli appalti di
importo pari o inferiore alla soglia comunitaria.
Le
opzioni riguardano:
a)
la procedura che può
essere: pubblico incanto oppure licitazione
privata;
b)
l’oggetto dell’appalto
che può consistere: nella sola esecuzione oppure
nella progettazione esecutiva e nella esecuzione (appalto
integrato);
c)
il costo delle spese di
progettazione esecutiva che può essere di importo:
pari o inferiore a euro 100.000 oppure
superiore a euro 100.000 e pari o inferiore alla soglia
comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi oppure
superiore alla soglia comunitaria in materia di appalti
pubblici di servizi;
d)
l’importo complessivo
dell’appalto che può essere: minore o
uguale alla soglia comunitaria oppure maggiore alla
soglia comunitaria ed in tal caso pari o inferiore a
euro 20.658.276 oppure superiore a euro 20.658.276;
e)
la modalità di pagamento del
corrispettivo complessivo dell’appalto che
può essere: a corpo ed a misura oppure soltanto
a corpo oppure soltanto a misura;
f)
l’offerta che può
essere: a prezzi unitari oppure di ribasso sul
prezzo complessivo dell’appalto oppure riguardante
elementi diversi di natura quantitativa e qualitativa;
g)
il criterio di aggiudicazione
che può essere: il ribasso massimo (ovvero il prezzo più
basso) oppure l’offerta economicamente più
vantaggiosa.
Il
modello di bando prevede per le spese di progettazione
(lettera c) tre ipotesi in quanto i requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi per la progettazione
esecutiva, sono differenti nelle tre ipotesi secondo
quanto previsto dal regolamento generale (articolo 62,
comma 1, articolo 63, comma 1, lettera o), e articolo 66 del
DPR 554/99 in prosieguo chiamato regolamento generale).
Si deve inoltre precisare che in base
alla legge quadro (articolo 21, comma 1-ter) il
criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa può essere impiegato soltanto nel caso di
appalto di importo complessivo maggiore della soglia comunitaria ed
inoltre soltanto nel caso sia previsto il pagamento del corrispettivo
a corpo dato che un elemento di valutazione è il prezzo
offerto (ancorché determinabile anche tramite l’offerta
a prezzi unitari).
Qualora
il modello di bando sia utilizzato per indire un
pubblico incanto, è accompagnato da un
disciplinare di gara e da un modello di domanda
di ammissione alla gara e di dichiarazione a corredo dell’offerta;
qualora sia utilizzato per indire una licitazione privata,
è accompagnato da un modello di lettera di invito,
da un modello di domanda di ammissione alla gara e
dichiarazione a corredo della domanda e da un modello
di dichiarazione a corredo dell’offerta. Anche questi
modelli prevedono opzioni collegate con quelle previste
nel modello di bando e sono stati predisposti tenendo
conto che ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 il possesso dei requisiti
generali e speciali va attestato con dichiarazione sostitutiva. Ciò
ha comportato la necessità di prevedere una fase di verifica a
campione della veridicità delle dichiarazioni rese dai
concorrenti, sia nel caso del pubblico incanto che
della licitazione privata; tale verifica deve essere
svolta in ogni caso per l’aggiudicatario e per il secondo in
graduatoria.
Al fine di una maggiore chiarezza del modello e
delle relative opzioni sono state predisposte, sulla
base delle disposizioni della legge quadro, del
regolamento generale e del d.P.R. n. 34/2000, in
prosieguo chiamato regolamento di qualificazione, due
tabelle (A e B) che sono allegate alle presenti istruzioni:
a)
nella tabella A sono indicate le
procedure cui si riferisce il modello (pubblico incanto
e licitazione privata); i requisiti d’ordine
speciale che devono possedere i concorrenti in rapporto all’importo
complessivo dell’appalto (articolo 28 del regolamento di
qualificazione (per gli appalti di importo inferiore a
euro 150.000); attestazione SOA (per gli appalti di
importo compresi fra euro 150.000 e euro 20.658.278);
attestazione SOA + requisito particolare (per gli appalti
di importo superiore a euro 20.658.278); i contenuti delle
offerte (offerta a prezzi unitari – alternativa 1;
offerta di ribasso sul prezzo complessivo – alternativa 2;
offerta economicamente più vantaggiosa – alternativa
3) in rapporto all’importo complessivo dell’appalto
(minore o uguale alla soglia comunitaria oppure maggiore alla
soglia comunitaria) e alle modalità di pagamento del
corrispettivo (a corpo e a misura; soltanto a corpo; soltanto a
misura);
b)
nella tabella B sono indicate per
tutte la categorie generali e specializzate le diverse prescrizioni
che ad esse si applicano (qualificazione obbligatoria e
qualificazione non obbligatoria (tabella corrispondenza
nuove e vecchie categorie di cui all’allegato A al regolamento
di qualificazione nonché quinto alinea delle premesse al
suddetto allegato A) e divieto di subappalto
(articolo 13, comma 7, della legge quadro e articoli 72,
comma 4, e 74, comma 2, del regolamento generale).
Sulla
base di queste premesse, si illustrano di seguito gli aspetti più
rilevanti del modello di bando.
B – La
indicazione delle categorie ai fini della partecipazione alla gara e
della esecuzione delle lavorazioni
La
tabella prevista al punto II.2.1), lettera d), (nel
caso di appalto di sola esecuzione) oppure lettera e) (nel
caso di appalto di progettazione ed esecuzione –
appalto integrato) del modello di bando ha la
finalità di fornire ai concorrenti in modo chiaro, esaustivo e
sintetico tutte le informazioni necessarie sia per la partecipazione
alla gara, sia per la esecuzione delle diverse lavorazioni che
costituiscono l’intervento cui si riferisce il bando.
L’Autorità
in più occasioni (determinazioni del 20 dicembre 2001, n.
25; del 7 maggio 2002, n. 8; del 16 ottobre 2002, n. 27; del 18
dicembre 2002, n. 31; del 27 febbraio 2003, n. 6) ha illustrato
le regole da applicare per la individuazione della categoria
prevalente e delle categorie diverse dalla prevalente che devono
essere indicate nei bandi di gara, nonché la differenza fra i
requisiti richiesti per la partecipazione alle gare e quelli
richiesti per la esecuzione delle lavorazioni. In particolare ha
sottolineato che:
a)
gli interventi sono
costituiti da un insieme di lavorazioni;
b)
l’insieme si
suddivide, sulla base delle categorie del sistema di qualificazione,
in sottoinsiemi;
c)
il bando di gara deve riportare tutti i
sottoinsiemi con i relativi importi e categorie;
d)
il sottoinsieme di maggiore
importo individua la categoria prevalente;
e)
i sottoinsiemi diversi
da quello della categoria prevalente da indicare nel bando di
gara sono quelli di importo superiore al 10% dell’importo
complessivo dell’appalto o, comunque, superiore a euro 150.000
nonché quelli di importo inferiore a tali valori qualora si
ritenga necessario che l’esecuzione sia effettuata da imprese
adeguatamente qualificate.
L’Autorità,
nelle considerazioni in diritto della determinazione n. 8/2000, ha,
inoltre, precisato che la categoria prevalente e le
categorie diverse dalla prevalente da indicare nel
bando devono riguardare lavorazioni che costituiscono un
“lavoro” cioè una modificazione
strutturale o funzionale di un bene con il risultato di ottenere un
nuovo bene che in quanto finito in ogni sua parte sia capace di
esplicare autonome funzioni economiche e tecniche. Devono essere
inoltre lavori e riconducibili ad uno di quelli descritti dalle
declaratorie riportate nell’allegato A al regolamento di
qualificazione.
Altro
aspetto che l’Autorità ha chiarito (in particolare nel
punto A della citata determinazione n. 8/2002) è il
concetto della cosiddetta “assorbenza” e della sua
inapplicabilità generalizzata, fatto salvo il caso di appalti
che prevedano gli impianti di cui alle categorie OS3, OS5,
OS28 e OS30 (da realizzarsi congiuntamente e con la
caratteristica di essere fra di loro coordinati), oppure le opere
di finitura di cui alle categorie OS6, OS7 e OS8 e
su cui si tornerà in prosieguo.
Per
quanto riguarda la differenza fra le regole da rispettare per
partecipare alla gare e quelle per la esecuzione delle lavorazioni,
basta ricordare che può essere aggiudicatario, ai sensi degli
articoli 73 e 95, comma 1, del regolamento generale, un
soggetto che è qualificato nella categoria prevalente per
classifica corrispondente all’importo complessivo dell’appalto
anche nel caso di un appalto che riguardi l’esecuzione di un
intervento che preveda lavorazioni rientranti in più di una
categoria generale e/o specializzata. Tale fatto non comporta, però,
il diritto o l’obbligo per l’aggiudicatario di eseguire
tutte le lavorazioni previste nell’appalto. L’esecuzione
delle lavorazioni è disciplinata da altre regole che sono
contenute negli articoli 72 e 74 del D.P.R. n. 554/99 nonché
nell’ultima delle premesse alle declaratorie e nella “tabella
corrispondenze nuove e vecchie categorie” di cui
all’allegato A al D.P.R. 34/2000. Facciamo un esempio: un
intervento autostradale è suddiviso tra le categorie generali
OG3 (strade e ponti), OG4 (gallerie) e
OG1 (caselli), ma la categoria prevalente è
naturalmente solo una delle suddette tre categorie generali, per
ipotesi la OG3. In tal caso può essere aggiudicatario
un soggetto qualificato nella sola categoria OG3 per
classifica adeguata all’importo complessivo dell’appalto
(somma degli importi delle categorie OG3, OG4 e
OG1). Ma per l’esecuzione delle lavorazioni di cui
alle categorie OG4 e OG1 occorre rispettare alcune
particolari regole di cui si parlerà in prosieguo.
Esaminiamo
specificatamente le informazioni da inserire nella tabella in
questione.
Va
preliminarmente osservato che in riferimento alle categorie delle
lavorazioni mentre è prevista l’indicazione del loro
importo non è prevista l’indicazione della classifica
delle corrispondenti attestazioni. La scelta dipende dal fatto che,
ai sensi delle disposizioni di cui all’articolo 95, commi 1, 2 e
3, del regolamento generale, la dimostrazione del
possesso dei requisiti può avvenire in più modi: con
qualificazione nella categoria prevalente per classifica adeguata
all’importo complessivo dell’appalto; con qualificazione
nella categoria prevalente e nelle altre categorie per classifiche
adeguate ai singoli importi; con qualificazione nella categoria
prevalente e in alcune delle altre categorie con classifica per la
prevalente che a sua volta dipende dal numero delle altre categorie
per le quali non si possiede la qualificazione. Oltre a questo
aspetto va, inoltre, tenuto conto che, ai sensi dell’articolo 3,
comma 2, del regolamento di qualificazione, nel caso di
associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare
di un quinto la loro classifica soltanto se èssa è
almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto,
mentre la partecipazione all’associazione può avvenire
anche se la classifica è pari al 10%. Al fine di evitare di
fornire indicazioni fuorvianti, data la natura del bando come lex
specialis, si è preferito ridurre l’informazione al
solo importo.
Va
anche segnalato che il modello di bando non prevede la
richiesta della certificazione del sistema di qualità
aziendale o della dichiarazione della presenza degli elementi
significativi e tra loro correlati del sistema di qualità
aziendale in quanto, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del
regolamento di qualificazione, il possesso di tali documenti deve
essere indicato, a cura delle SOA, sull’attestazione di
qualificazione.
L’indicazione
sulla non obbligatorietà o sulla obbligatorietà
della qualificazione serve a fornire al concorrente –
sia nel caso che sia un soggetto singolo, cioè un soggetto con
idoneità individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo
cioè un soggetto con idoneità plurisoggettiva –
l’elenco delle lavorazioni che esso, ai sensi dell’ultimo
alinea delle premesse dell’allegato A del regolamento di
qualificazione, può eseguire direttamente ancorché
non sia in possesso della corrispondente qualificazione (quelle a
qualificazione non obbligatoria e cioè la categorie OS1,
OS6, OS7, OS8, OS23,
OS26, OS32 e OS34) e quelle
che, invece, può eseguire soltanto se in possesso della
corrispondente qualificazione (quelle a qualificazione
obbligatoria e cioè OG1, OG2, OG3, OG4
,OG5, OG6, OG7, OG8, OG9, OG10,
OG11, OG12, OG13, OS2, OS3,
OS4, OS5, OS11, OS13, OS14, OS16,
OS17, OS18, OS19, OS20, OS21,
OS22, OS27, OS28, OS29, OS30,
OS33). Tale specificazione si trova nella “tabella
corrispondenze nuove e vecchie categorie” di cui al
citato allegato A al regolamento di qualificazione. Va
ricordato che il divieto di eseguire alcune lavorazioni qualora privi
delle corrispondenti qualificazioni (cioè l’obbligo
della qualificazione) è anche previsto dal combinato
disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 74 del regolamento
generale. Va osservato che l’elenco delle categorie a
qualificazione obbligatoria contenuto nel regolamento
di qualificazione è, però, più ampio di
quello cui si riferisce l’articolo 74, commi 1 e 2, del
regolamento generale. Infatti questa ultima
disposizione stabilisce che sono a qualificazione obbligatoria
tutte le categorie generali e le categorie specializzate (OS2,
OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14,
OS16, OS17, OS18, OS19, OS20,
OS21, OS22, OS27, OS28, OS29,
OS30, OS33), mentre l’allegato A al regolamento
di qualificazione stabilisce che sono a qualificazione
obbligatoria anche le categorie OS9, OS10,
OS15, OS24, OS25 e OS31. Tali indicazioni
sono riportate nella tabella B allegata alle presenti
istruzioni
Va
precisato che le categorie a qualificazione non obbligatoria,
oltre al fatto che possono essere eseguite dall’aggiudicatario
ancorché privo di qualificazione, sono sempre subappaltabili e
scorporabili. In caso di subappalto va, però, tenuto presente
che esso può essere effettuato soltanto nei riguardi di
soggetti in possesso della corrispondente qualificazione. Va,
inoltre, ricordato che il concorrente qualora, per sue scelte
imprenditoriali, volesse comunque subappaltare tali lavorazioni o
volesse in sede esecutiva essere in condizione di subappaltarle, deve
farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione
sostitutiva allegata alla offerta o alla domanda di
partecipazione in quanto, il subappalto è comunque soggetto ad
autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata da una
specifica richiesta effettuata in sede di gara.
Le
categorie a qualificazione obbligatoria, possono essere
subappaltate fatta eccezione per alcuni casi come previsto dagli
articoli 72, comma 4, e 74, commi 1 e 2, del regolamento
generale nonché dall’articolo 13, comma 7, della
legge quadro. La subappaltabilità o meno della
categoria inserita nel bando influisce sulle regole di partecipazione
alla gara dei concorrenti. Infatti se una lavorazione a
qualificazione obbligatoria non è
subappaltabile il concorrente deve essere direttamente in
possesso della corrispondente qualificazione. Di conseguenza, un
concorrente singolo che non sia in possesso della qualificazione deve
costituire un raggruppamento verticale. Nel caso in cui la
lavorazione a qualificazione obbligatoria sia
subappaltabile si possono verificare due situazioni: il
concorrente – sia nel caso che sia un
soggetto singolo, cioè un soggetto con idoneità
individuale sia nel caso che sia un soggetto plurimo cioè un
soggetto con idoneità plurisoggettiva –
possiede la qualificazione e, quindi, può
eseguire direttamente le lavorazioni, fermo restando che le può
anche subappaltare, oppure non possiede la qualificazione
e, quindi non può eseguire direttamente le lavorazioni e,
pertanto, le deve subappaltare.
Nel
primo caso (possiede la qualificazione), qualora, per sue
scelte imprenditoriali, volesse comunque subappaltare le lavorazioni
o volesse in sede esecutiva essere in condizioni di subappaltarle,
deve farne oggetto di specifica precisazione nella dichiarazione
sostitutiva allegata alla offerta o alla domanda di
partecipazione in quanto, il subappalto è comunque soggetto ad
autorizzazione e l’autorizzazione è condizionata da una
specifica richiesta effettuata in sede di gara. Nel secondo caso (non
possiede la qualificazione), nella suddetta dichiarazione
sostitutiva deve essere obbligatoriamente contenuta, pena
l’esclusione dalla gara, l’indicazione che
subappalterà quelle lavorazioni. In caso contrario, infatti,
le lavorazioni non potrebbero essere eseguite in quanto
l’aggiudicatario non può eseguirle per mancanza di
qualificazione e, nel contempo, l’autorizzazione al subappalto
non può essere concessa per mancanza di richiesta in sede di
gara. Di tutto ciò se ne è tenuto conto nei modelli di
dichiarazione sostitutiva.
Riprendiamo
ora la tabella prevista al punto II.2.1). Anzitutto, va
ricordato che sussiste il divieto di subappalto (in ultimo
determinazione del 13 novembre 2002, n. 31) per le categorie OS2,
OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14,
OS16, OS17, OS18, OS19, OS20,
OS21, OS22, OS27, OS28, OS29,
OS30, OS33, OG11, OG12 nonché, a
parere dell’Autorità, anche per tutte le categorie
generali, qualora il loro importo, singolarmente considerato, superi
il 15% dell’importo complessivo dell’appalto. Qualora si
verifichino le due condizioni prima indicate (essere compreso
nell’elenco ed essere di importo superiore al 15% dell’importo
complessivo dell’appalto) nell’ultima colonna della
tabella va riportata l’indicazione “no”. La
indicazione della penultima colonna ha, invece, la funzione di
permettere di indicare quale è la categoria prevalente. Va
ricordato che essa è sempre quella di importo più
elevato fra quelle presenti nel bando. Va infine sottolineato che per
le lavorazioni a qualificazione obbligatoria indicate
nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 ma non anche nell’articolo
74, commi 1 e 2, del regolamento generale e cioè
per quelle rientranti nelle categorie OS9, OS10, OS15,
OS24, OS25 e OS31 non sussiste mai il divieto di
subappalto ma soltanto il divieto di eseguirle in assenza della
corrispondente qualificazione.
C –
Prescrizioni relative a
particolari categorie
Al
fine di fornire un meccanismo rapido di facile individuazione delle
diverse situazioni da inserire nelle tabelle previste al punto
II.2.1) del modello di bando, è stato
predisposto, come già prima indicato, il quadro riassuntivo di
cui alla tabella B allegata alle presenti istruzioni.
Per
quanto riguarda le lavorazioni della categoria OS2, va
precisato che ai sensi dell’articolo 19, comma 1-quater,
della legge quadro esse non possono essere affidate in
modo congiunto con altre lavorazioni. L’Autorità ha,
però, affermato (delibera n. 205 del 15 luglio 2003)
che nell’appalto può verificarsi la contemporanea
presenza della categoria OS2 e di altre categorie qualora sia
tecnicamente impossibile separare le lavorazioni da eseguire (per
esempio deve essere restaurato un affresco e nel contempo il suo
supporto murario il che comporta il distacco dell’affresco,
il restauro del supporto, la riposizione dell’affresco sul suo
supporto ed, infine, il suo restauro;ne consegue, necessariamente, la
presenza in cantiere di due imprese, una qualificata nella OG2
ed una qualificata in OS2, che devono operare congiuntamente).
In questo caso il divieto di subappalto deve, conseguentemente,
sussistere qualunque sia l’importo della categoria OS2. E
di ciò occorre tener conto nella indicazione da inserire
nell’ultima colonna della tabella.
In
merito al problema della qualificazione nelle lavorazioni di natura
impiantistica e cioè al rapporto fra categoria OG11 e
le categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 il
modello di bando specifica al punto III.2.1.3) che qualora
siano previste le suddette categorie possono partecipare alla gara
anche i soggetti in possesso della qualificazione nella categoria
OG11. Questa indicazione riprende un parere espresso
dall’Autorità in più occasioni ed in ultimo nella
determinazione del 18 dicembre 2002, n. 31. L’Autorità in
tale documento ha anche precisato che la categoria OG11 deve
essere considerata una delle categorie di cui all’articolo 72,
comma 4, del regolamento generale e, pertanto, qualora
sia di importo superiore al 15% dell’importo complessivo
dell’appalto, ne è vietato il subappalto.
A
chiarimento di tali indicazioni va preliminarmente osservato che la
declaratoria della categoria OG11 contenuta
nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000 precisa che una pluralità
di impianti rientra nella suddetta categoria quando la loro
esecuzione sia congiunta e gli impianti siano fra di
loro coordinati. Non pone problemi interpretativi la
prescrizione relativa alla realizzazione congiunta.
Essa ha il significato che la loro esecuzione è oggetto di un
unico contratto. Più complessa è invece
l’interpretazione della prescrizione relativa alla indicazione
impianti fra loro coordinati. Si può ritenere
che tale caratteristica tecnica sussiste qualora le scelte
progettuali e la successiva esecuzione di ogni impianto sono
condizionate dalle scelte e dall’esecuzione degli altri
impianti. La valutazione della esistenza di tale condizione rientra
sicuramente nella discrezionalità tecnica dei progettisti.
Va
poi osservato che la categoria OG11 è una categoria
generale da considerarsi “anomala”. Infatti dal combinato
disposto di alcune disposizioni del regolamento generale
(articolo 72, comma 2) e del regolamento di
qualificazione (primo capoverso delle premesse
all’allegato A) si rileva che per opera generale si intende
un’opera o un lavoro caratterizzato da una pluralità di
lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro
finito in ogni sua parte e capace di esplicare funzioni economiche e
tecniche. Diversamente, la declaratoria della categoria OG11
afferma che essa riguarda impianti che devono essere realizzati in
interventi appartenenti a categorie generali già realizzati o
in corso di esecuzione e, quindi, non sarebbe di per sé
un’opera generale. La sua declaratoria sembra molto più
coerente con la definizione di opere specializzate contenuta nel
regolamento generale (articolo 72, comma 3). Per
opere specializzate si intendono, infatti, proprio quelle lavorazioni
che nell’ambito del processo realizzativo dell’opera o del
lavoro necessitano di una particolare specializzazione e
professionalità. In sostanza la categoria OG11 si
riferisce ad un insieme di impianti caratterizzati da una particolare
specificità tecnica aggiuntiva a quelle possedute dai singoli
impianti rientranti nelle categorie OS3, OS5, OS28
e OS30 e, quindi, sarebbe stato più coerente con la
ratio della strutturazione delle categorie, definirla una
categoria specializzata.
Va,
inoltre, osservato che la categoria OG11 è stata
introdotta per la prima volta dal regolamento di
qualificazione. In precedenza non era prevista una categoria
con tali caratteristiche. Queste considerazioni hanno condotto
l’Autorità a disporre (determinazione n.48/2000 e n.
7/2001) che ai fini della qualificazione nella categoria OG11
potessero essere utilizzati:
a)
i
certificati di esecuzione dei lavori che si riferiscono direttamente
alla categoria OG11 in quanto relativi a bandi indetti dopo il
1 marzo 2000 e, quindi, in vigenza del DPR 34/2000;
b)
i
certificati relativi ad appalti indetti prima del 1 marzo 2000 che,
pertanto, non fanno diretto riferimento alla categoria OG11
qualora:
1)
riguardano l’esecuzione, tramite un
unico contratto di appalto o di subappalto, di impianti
riconducili ad almeno tre della categorie specializzate (OS3, OS5,
OS28, OS30) senza alcuna verifica dei singoli importi;
2)
riguardano l’esecuzione, tramite un
unico contratto di appalto o di subappalto, di due impianti,
uno relativo al sottosistema “impianti termofluidici”
(ossia ad uno degli impianti indicati nelle categorie OS3 o
OS28) e l’altro al sottosistema “impianti
elettrici” (ossia ad uno degli impianti indicati nelle
categorie OS5 o OS30) e, nel complesso, riguardano
l’esecuzione di almeno tre degli impianti (OS3, OS5, OS28,
OS30) ognuno dei quali deve contribuire alla qualificazione
con presenza significativa (in misura pressoché equivalente
ad un quarto dei valori minimi dei requisiti previsti per la
classifica da attribuire).
L’Autorità
ha anche stabilito che la valutazione dei certificati di esecuzione
dei lavori sulla base della disposizione di cui alla precedente
lettera a) era condizionata dalla qualificazione (precedente
oppure contemporaneamente al rilascio della qualificazione in OG11)
anche in almeno tre categorie specializzate (OS3, OS5, OS28,
OS30).
Va
rilevato che nel caso in cui che per la qualificazione in OG11
si utilizzino in parte certificati dei lavori di cui alla lettera a)
ed in parte certificati dei lavori di cui alla lettera b), questi
ultimi devono essere sufficienti a coprire la parte del requisito
minimo non dimostrato da certificati riguardanti la categoria OG11
(cioè quelli relativi ad appalti indetti dopo il 1°
marzo 2000).
Va
inoltre sottolineato che i certificati di esecuzione dei lavori non
possono mai essere impiegati per la qualificazione sia nelle
categorie OS3, OS5, OS28, OS30 e sia nella categoria OG11
(nel senso che ogni certificato può essere impiegato una
sola volta) e che qualora non abbiano le caratteristiche indicate
nelle precedenti lettere a) e b) possono essere impiegati per
dimostrare il possesso del requisito (adeguata idoneità
tecnica ed organizzativa) necessario per la qualificazione nelle
categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30.
Queste
disposizioni, in sostanza, prevedono che la qualificazione nella
categoria OG11 è condizionata dalla diretta
esecuzione in contemporanea di una pluralità di impianti.
Va anche rilavato che alcuni di questi impianti, pur essendo ritenuti
appartenenti ad uno dei sistemi (termofluidico o elettrico),
in realtà appartengono ad entrambi i sistemi. Per esempio un
impianto di termoregolazione ovvero di aria condizionata prevede la
esecuzione di lavorazioni di natura fluidica ma anche di natura
elettrica.
Sul
piano della sostanza non può negarsi che la qualificazione
nella categoria OG11 dimostra una capacità di svolgere
qualsiasi tipo di lavorazione di natura impiantistica e ciò ha
condotto l’Autorità ad inserire nel modello di bando le
indicazioni prima ricordate.
Su
tale aspetto è, fra l’altro, intervenuta la
giurisprudenza in più occasioni con pronunce, però, non
sempre coerenti. Queste pronunce a parere dell’Autorità,
pur non avendo ancora valutato appieno la complessità tecnica
della categoria OG11, non contraddicono anzi confermano le
suddette indicazioni.
La
prima pronuncia è quella del TAR Puglia, Sezione II, Lecce 11
luglio 2002, n. 3280, che ha ritenuto legittimo il convincimento
dell’Autorità atteso che la stessa “…ha
prescritto (sul presupposto che gli impianti ricompresi nella
categoria OG11 sono riconducibili al sottosistema degli
impianti termofluidici ed al sottosistema degli impianti elettrici e
che a tali sottosistemi sono riconducibili le opere ricomprese nelle
categorie OS3, OS5, OS28 e OS30) che gli attestati di
qualificazione per la categoria OG11 siano rilasciati solo ove
siano stati realizzati lavori relativi a tre tipi di impianti, cioè
riconducibili a tre della quattro categorie di opere specializzate;
infatti la realizzazione di tre dei quattro tipi di impianti per
l’affinità esistente fra gli stessi, fa logicamente
presumere la capacità tecnica di realizzare impianti
riconducibili ad una delle quattro categorie di opere specializzate,
cioè ai fini della partecipazione a gare per le quali sia
richiesta la qualificazione per la categoria OG11 ai fini
della realizzazione dei singoli impianti riconducibili ad una delle
quattro categorie di opere specializzate (tale effetto è poi
ulteriormente legittimato dalla circostanza che i certificati di
esecuzione dei lavori possono essere impiegati una volta sola –
in tal senso comunicato dell’Autorità 6 luglio 2001, n.
12 – sicché i certificati utilizzati per la
qualificazione nella OG11 non possono poi essere impiegati per
la qualificazione nelle categorie di opere specializzate.)”.
Tale pronuncia è stata, inoltre, confermata dal Consiglio di
Stato , Sezione V, con sentenza 4 marzo 2003, n. 0094/2003.
La
seconda pronuncia è quella del TAR Veneto, Sezione I, 1°
agosto 2002, n. 3837. In tale sentenza il TAR ha ritenuto illegittima
la esclusione di una impresa qualificata in OG11 da una gara
che prevedeva la qualificazione in OS28 e OS30 e ciò
indipendentemente dal fatto che il bando non prevedeva tale
possibilità. Il TAR ha affermato che “secondo una
semplice operazione di logica transitiva la categoria OG11
assommi in sé le attuali categorie OS28 e OS30”.
Una
terza pronuncia è quella del Consiglio di Stato, Sezione V, 30
ottobre 2002, n. 5976. In tale sentenza il Consiglio di Stato ha
confermato la legittimità della esclusione da una gara –
che prevedeva come categoria prevalente la OG2 e come
categorie scorporabili la OS4, la OS21, la OS28
e la OS30 e stabiliva che i concorrenti dovessero
obbligatoriamente possedere la qualificazione nelle categorie
OG2, OS21 e OS30 – di un concorrente che
non possedeva la qualificazione in OS30 ma la qualificazione
in OG11. Il Consiglio, in particolare, ha affermato che
all’avverbio “obbligatoriamente ……… non è
possibile assegnare altra funzione che quella di imporre, pena
l’esclusione, il possesso del requisito dell’iscrizione
(sarebbe stato più preciso dire della qualificazione) proprio
a quelle specifiche categorie di lavori, tra quelle indicate nel
bando come scorporabili." Nel merito la sentenza ha
precisato che il vantato possesso dell’iscrizione OG11
non abilitava alla esecuzione delle categorie OS28 e OS30.
La sentenza è giunta a tale conclusione esaminando le
disposizioni dell’articolo 13, comma 7, e dell’articolo 72,
comma 4, del D.P.R. n. 554/99 e s. m. In base a tali disposizioni il
Consiglio di Stato ha affermato che trattandosi di lavorazioni di
importo superiore al 15% correttamente il bando stabiliva l’obbligo
che i concorrenti (imprese singole o raggruppamenti) fossero
qualificati in queste categorie in quanto per esse non vi era la
possibilità di procedere al subappalto. Su tale considerazione
non vi è nulla da rilevare. Altra cosa è invece
stabilire se la qualificazione nella categoria OG11 – che
complessivamente è la somma di quattro categorie (OS3, OS5,
OS28, OS30) come si rileva dalla relativa declaratoria contenuta
nell’allegato A al D.P.R. n. 34/2000, dalle prescrizioni dettate
dall’Autorità in ordine alla qualificazione nella OG11
e dall’affermazione del TAR Veneto nella citata sentenza –
consenta la partecipazione al gare che prevedano la qualificazione in
una o più delle quattro categorie OS3, OS5, OS28, OS30.
Su tale aspetto non sembra che il Consiglio di Stato si sia
motivatamente espresso come, invece, nella citata sentenza del 4
marzo 2003, n. 0094/2003.
Un
quarta pronuncia è quella del TAR Marche del 6 dicembre 2002,
n. 1563 che ha affermato che “non può essere condiviso
l’assunto che la qualificazione della OS30 sarebbe
ricompresa nella categoria OG11”. La stessa sentenza
ha affermato, però, che tale assunto sarebbe invece corretto
in via transitoria “fino a tanto che le imprese non fossero
entrate in possesso della nuova qualificazione”. Il TAR ah
affermato, inoltre, che la categoria OG11 privilegia la
capacità di esecuzione coordinata e congiunta di un insieme di
impianti mentre quelle delle singole categorie si riferiscono ad una
puntuale specializzazione. Come da tali affermazioni si possa
ritenere che la qualificazione nella OG11 non permetta la
esecuzione della OS30 non è assolutamente motivato.
Una
quinta pronuncia è quella del Consiglio di Stato, sezione VI,
27 maggio 2003, n. 2968. In questa sentenza il Consiglio di stato ha
confermata l’esclusione da una gara che prevedeva la
qualificazione nella OG11 di un concorrente che possedeva,
invece, la qualificazione in OS3, OS28 e OS30.
Correttamente il Consiglio di Stato ha affermato che la
qualificazione nella OG11 è qualcosa di diverso dalle
qualificazioni nelle singole categorie OS3, OS5, OS28
e OS30, in quanto il soggetto qualificato in queste categorie
non ha mai eseguito in modo congiunto impianti come prevede la
declaratoria della OG11. In sostanza la sentenza ha preso atto
che se il tutto può comprendere anche una sola parte, più
parti non equivalgono al tutto. In tale occasione il Consiglio di
Stato ha affermato, inoltre, che correttamente il bando prevedeva il
divieto di subappalto della categoria OG11 in quanto di
importo superiore al 15%. Questa affermazione implicitamente consente
di ritenere che anche il Consiglio di Stato considera la categoria
OG11 come una di quelle ricomprese nell’articolo 72,
comma 4, del regolamento generale per le quali vige tale
divieto.
Una
sesta pronuncia è quella del TAR Lombardia, Sezione Brescia,
del 3 luglio, 2003, n. 1037. La controversia riguardava, fra l’altro,
l’ammissione di un concorrente ad una gara in cui era prevista
la categoria OS28 la quale, essendo di importo superiore al
15% dell’importo complessivo dell’appalto, non poteva
essere subappaltata e, pertanto, sussisteva l’obbligo della
qualificazione nella suddetta categoria. La stazione appaltante aveva
ammesso alla gara un concorrente che non era qualificato nella
suddetta categoria OS28 ma, invece, nella categoria OG11.
Il TAR ha considerato legittima tale ammissione in quanto è
“pressoché pacifico che la categoria OG11 sia
molto ampia e ricomprenda diverse categorie più limitate, tra
cui anche le OS 28.” La sentenza, inoltre, ha
affermato che la citata decisione del Consiglio di Stato, Sezione V,
del 30 ottobre 2002, n. 5976 non si riferiva alla possibilità
o meno di considerare la OG11 sostitutiva di una o più
delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 ma
escludeva tale possibilità in quanto il bando stabiliva
obbligatoriamente la qualificazione nella OS30.
L’ultima
pronuncia è quella del Consiglio di Stato, Sezione VI, del 19
agosto 2003, n. 4671. In tale pronuncia viene affermato che
l’Autorità con la determinazione n. 31/2002 ha portato un
definitivo chiarimento sul tema della categoria OG11 ma che,
anche ammettendo che il divieto di subappalto si estenda alle
categorie generali, esso è applicabile in forza del fatto che
tali categorie sono caratterizzate dalla medesima specializzazione
delle categorie speciali. Se, quindi, la categoria generale è
una sommatoria delle opere di cui all’articolo 72, comma 4,
lettere b) d) ed e), del regolamento generale è
in relazione a queste singole opere speciali che andrà
effettuata la verifica del superamento della soglia del 15%
dell’importo dei lavori prevista dall’articolo 13, comma 7,
della legge quadro. Tale pronuncia va correttamente
interpretata. Essa non afferma che qualora gli impianti da realizzare
non hanno la caratteristica di essere coordinati nel senso prima
specificato possano essere indicati globalmente. La sentenza afferma
che ove non siano stati indicati singolarmente ma globalmente, a
parte l’eventuale irregolarità della indicazione, è
del tutto evidente che la verifica del superamento della soglia del
15% va effettuata nei riguardi dei singoli impianti. Non è
stato, però, precisato se vige o non vige il divieto di
subappalto nel caso in cui l’importo della categoria OG11
sia superiore al 15% ma esso sia formato da impianti alcuni di
importo superiore al 15% ed altri di importo inferiore. Va infine
sottolineato che nel caso di impianti caratterizzati dall’essere
fra loro coordinati non sempre è tecnicamente possibile
separare le diverse lavorazioni. Per esempio la rete elettrica
prevista in un impianto di condizionamento può essere
considerata facente parte dell’impianto elettrico ma anche
dell’impianto di condizionamento. L’Autorità ha,
invece, affermato, nella determinazione n. 31/2002 citata ed
apprezzata dal Consiglio di Stato, che il divieto di subappalto si
applica alla categoria generale OG11 indipendentemente dalla
applicabilità o non applicabilità del suddetto divieto
alle categorie generali. Essa infatti è costituita da un
insieme coordinato di lavorazioni di notevole contenuto tecnologico e
di rilevante complessità tecnica e, quindi, rientrante
nell’elenco delle strutture, impianti e opere speciali di cui
all’articolo 72, comma 4, del regolamento generale.
In
conclusione si può ritenere, e di ciò se ne è
tenuto conto nel modello di bando di gara, che:
a)
gli impianti appartenenti alle categorie
OS3 (idrico-sanitario, cucine e lavanderie), OS5
(pneumatici ed antintrusione), OS28 (termici e di
condizionamento) e OS30 (interni elettrici, telefonici,
radiotelefonici e televisivi) – qualora sono da realizzare
congiuntamente ed hanno la specificità di essere coordinati
fra di loro sul piano tecnico – vanno indicati nei bandi come
appartenenti alla categoria generale OG11;
b)
gli impianti appartenenti alle categorie
OS3 (idrico-sanitario, cucine e lavanderie), OS5
(pneumatici ed antintrusione), OS28 (termici e di
condizionamento) e OS30 (interni elettrici, telefonici,
radiotelefonici e televisivi) – qualora non siano ritenuti
caratterizzati dalla suddetta specificità tecnica – vanno
indicati singolarmente come appartenenti alle suddette singole
categorie;
c)
la categoria OG11, intesa come al
punto a), appartiene all’elenco delle categorie per le quali,
qualora, singolarmente considerate, siano di importo superiore al 15%
dell’importo complessivo dell’appalto vige il divieto di
subappalto;
d)
la qualificazione nelle singole categorie
OS3, OS5, OS28 e OS30 non consente di
partecipare ad appalti che prevedono la qualificazione nella OG11;
e)
è consentito o meglio, per evitare
contestazioni, è opportuno, prevedere nei bandi la possibilità
di partecipare ad appalti che prevedono la qualificazione in una o
più delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30
con la qualificazione nella categoria OG11 per classifica
almeno pari alla somma degli importi delle singole categorie.
D – I
soggetti ammessi a partecipare alle gare
Altro
aspetto che merita di essere illustrato è la indicazione di
cui al punto III.1.3) del modello di bando. In tale punto i
soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettera e) della legge
quadro sono indicati come consorzi occasionali.
L’indicazione ha la finalità di distinguerli dai consorzi
stabili.
Al
fine di comprendere la specificazione va in primo luogo osservato che
la legge quadro prevede (articolo 10, comma 1, della legge
quadro) che possano partecipare agli appalti due tipi di
soggetti: soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano la
qualificazione da essi stessi posseduta (articolo 10, comma 1,
lettere a), b) e c) e cioè imprese individuali, società
commerciali, cooperative, imprese artigiane, consorzi di cooperative,
consorzi di imprese artigiane e consorzi stabili) e soggetti che
ai fini della partecipazione utilizzano le qualificazioni possedute
dai loro associati o consorziati (articolo 10, comma 1, lettere
d), e) ed e-bis)e cioè associazioni temporanee di imprese,
consorzi civilistici e gruppi europei di interesse economico).
Sul piano generale si può, quindi, considerare che, da una
parte, ci sono tipologie di soggetti che hanno soggettività
giuridica in sé considerata e, quindi, tali da poter essere
essi stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall’altro
esistono moduli organizzativi attraverso i quali più imprese
si presentano collegate, coordinate, raggruppate tra loro senza che
il raggruppamento assuma una soggettività giuridica propria e,
pertanto, impossibilitato ad essere esso stesso in possesso dei
requisiti di qualificazione.
Va
preliminarmente ricordato che fino alla legge 8 agosto 1977, n. 584,
con la quale furono recepite nell’ordinamento italiano le
direttive comunitarie 304 e 305 del 1971, non era possibile la
partecipazione alle gare di appalto e la stipula dei relativi
contratti da parte di soggetti plurimi. L’associazione
temporanea di imprese fu, infatti, introdotta nella legislazione
italiana con la suddetta legge e poi confermata dal d.lgs. 19
dicembre 1991, n. 406 e dalla legge quadro.
L’associazione
temporanea di imprese ha lo scopo di consentire l’aggregazione
in forma occasionale, temporanea ed in relazione ad una
determinata gara e, quindi, per stipulare un determinato
contratto. Nessuna caratteristica di stabilità, nessuna
organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perché
la vita dell’associazione non va oltre il tempo di quella
determinata gara e di quel determinato contratto. Questa speciale
forma di costituzione di un gruppo, in sostanza, tende a porre a
disposizione degli imprenditori uno strumento giuridico agile e
rapido con il quale essi possano concorrere in vista
dell’aggiudicazione e dell’esecuzione di un’opera di
dimensioni superiori alle capacità imprenditoriali di una
singola impresa o di una certa complessità tecnica.
L’integrazione delle risorse tecniche e finanziarie può
essere di tipo orizzontale quando l’opera da eseguire è
omogenea o di tipo verticale quando l’opera da eseguire
richiede varie specializzazioni.
Esaminando
le vigenti disposizioni in materia di soggetti che possono
partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici (articolo 10,
comma 1, della legge quadro) va rilevato che possono
partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici –
oltre ai consorzi cooperativi ed ai consorzi artigiani che fanno
parte dei soggetti singoli con idoneità individuale –
altri due tipi di consorzi. Il primo –
appartenente ai soggetti singoli o con idoneità individuale –
definito dalla legge consorzio stabile tra imprenditori,
costituito in base alla disciplina di cui all’articolo 12 della
legge 109/94 e s. m. ed il secondo –
appartenente ai soggetti plurimi o con idoneità
plurisoggettiva – definito dalla legge
consorzio di concorrenti costituito ai sensi degli articoli 2602
del codice civile e seguenti e al quale si applicano le
disposizioni di cui all’articolo 13 della legge 109/94
(associazione temporanea di imprese).
Va
osservato che il consorzio di concorrenti costituito ai
sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti è
una figura già prevista della leggi precedenti la legge
quadro. Esso fu introdotto fra i soggetti che possono
partecipare alle gare di appalto di lavori pubblici per la prima
volta dalla legge 17 febbraio 1987, n. 80 (articolo 6, comma 1).
Era previsto che l’ammissione alle gare di tali soggetti doveva
avvenire “alle medesime condizioni previste per i
raggruppamenti di imprese.” La dottrina rilevò che la
disposizione rispondeva ad una esigenza del mondo imprenditoriale
(privato, cooperativo e artigianale) che, in occasione della
partecipazione ad una gara di appalto, spesso riteneva necessario
poter realizzare un più incisivo collegamento tra le imprese
rispetto a quello che si realizzava nell’associazione
temporanea. La norma fu poi confermata nel d.P.C.M. 10 gennaio
1991, n. 55 (articolo 4) e nel d.lgs. 19 dicembre 1991, n.
406, (articolo 22) senza, però, la prescrizione che
questo soggetto dovesse rispettare le condizioni previste per i
raggruppamenti temporanei di imprese. Tale figura, come prima
precisato, è prevista anche nella legge quadro (articolo
10, comma 1, lettera e) con la indicazione, questa volta, che a
tale soggetto si applicano le disposizioni delle associazioni
temporanee di imprese di cui all’articolo 13 della medesima
legge.
Va
osservato che il fatto che negli anni 1991-1998 le norme non
prevedevano l’obbligo di applicazione ai consorzi di
concorrenti delle disposizioni previste per le associazioni
temporanee di imprese, (situazione oggi prevista) rende la
giurisprudenza di quegli anni non sempre applicabile alle fattispecie
che sono venute e vengono in evidenza negli anni successivi al 1998.
Il
consorzio stabile è, invece, una figura nuova
introdotta dagli articoli 10, comma 1, lettera c) e 12 della legge
quadro. La dottrina ha rilevato che essa risponde ad una
richiesta del mondo imprenditoriale privato: poter dar vita, come le
cooperative e gli artigiani, ad un soggetto che, pur non dotato di
personalità giuridica ed autonomia patrimoniale, è
destinato ad operare nel mercato dei lavori pubblici in modo non
occasionale, ma duraturo. Questa osservazione è rafforzata
dalle modifiche introdotte dalla legge n. 166/2002 all’articolo
12 della legge quadro.
L’Autorità
per la vigilanza sui lavori pubblici, prima delle ricordate
modifiche, ha fornito, con la determinazione n. 6 del 8 febbraio
2001, indicazioni in merito alla qualificazione di tali soggetti.
In
tale determinazione veniva precisato, fra l’altro, che:
a)
il consorzio stabile, in base alle
disposizioni contenute nella legge quadro. nonché
nel regolamento generale e nel regolamento di
qualificazione, possono eseguire i lavori appaltati con la
propria organizzazione d’impresa oppure assegnarne l’esecuzione
ai propri consorziati senza che ciò costituisca subappalto;
b)
la legge quadro e il
regolamento di qualificazione in più sedi
assimilano il consorzio stabile alle altre figure consortili
(consorzi fra imprese cooperative e consorzi fra imprese artigiane
di cui all’articolo 10 comma 1, lettera b) della legge
quadro), le quali sono tradizionalmente qualificate ex se
e per ius receptum ed hanno la facoltà di assegnare la
materiale esecuzione delle lavorazioni alle imprese consorziate senza
subordinarne l’esercizio alla previa verifica della loro
qualificazione, il che consente di ritenere che tale facoltà
si estenda anche al consorzio stabile.
Va
precisato che il contenuto dei due nuovi commi introdotti dalla legge
166/2002 all’articolo 12 della legge quadro,
confermano l’avviso espresso dall’Autorità nella
citata determinazione.
Dunque,
le norme prevedono (oltre ai consorzi cooperativi ed artigiani)
due figure di consorzi: uno (appartenente ai soggetti ad
idoneità individuale) definito dalla legge stessa
consorzio stabile ed uno (appartenente ai soggetti ad
idoneità plurisoggettiva) che si potrebbe definire
consorzio occasionale, in quanto ad esso si applicano le
disposizioni delle associazioni temporanee di imprese. È
stato, infatti, rilevato in modo unanime che il sistema
dell’associazione temporanea di imprese è caratterizzato
dalla occasionalità, temporaneità e
limitatezza del numero degli associati. Il gruppo si deve
costituire in vista dell’aggiudicazione e dell’esecuzione
da parte di tutti gli associati (e, quindi, mai da una
parte di essi) di una singola opera o di un determinato gruppo di
opere e deve poter cessare con la mancata aggiudicazione o con la
esecuzione dell’opera o delle opere, senza residui.
Secondo
la legge quadro, al consorzio di concorrenti
(articolo 10, comma 1, lettera e), si applicano le
disposizioni di cui alle associazioni temporanee di imprese: di
conseguenza il consorzio deve essere di tipo occasionale e
deve vedere interessati alla partecipazione alla gara ed
all’esecuzione dei lavori in caso di aggiudicazione tutti
i suoi consorziati. Solo così, infatti, le disposizioni sulla
responsabilità, sui divieti di modifica della composizione del
concorrente rispetto a quella risultante in sede di offerta e sulla
esecuzione dei lavori (articolo 13, commi 3, 4 e 5-bis, della
legge quadro e articolo 93, comma 4, del regolamento
generale) sono applicabili indifferentemente all’associazione
temporanea di imprese ed al consorzio di concorrenti.
Quindi
alle due figure (consorzio stabile e consorzio occasionale) si
applicano disposizioni della legge quadro e del
regolamento generale che sono diverse. In particolare
nell’articolo 13 della legge 109/94, i due consorzi sono
indicati specificamente con il riferimento all’articolo 10,
comma 1, lettera c), per quanto riguarda il consorzio stabile,
e articolo 10, comma 1, lettera e), per quanto riguarda il consorzio
occasionale. E sono proprio queste diverse indicazioni che
confermano quanto specificato dalla dottrina: stabilità
in uno dei due consorzi ed occasionalità nell’altro.
In
base alle disposizioni si può ritenere che sia opportuno
distinguere nei bandi i due consorzi come consorzi stabili e
come consorzi occasionali.
Al
fine di fornire un contributo di chiarezza si riassumono di seguito
le disposizioni che si applicano ai due tipi di consorzi.
1)
ai consorzi occasionali si
applicano le seguenti disposizioni :
a)
articolo 13, commi 1 e 3, della legge
quadro (la indicazione del consorziato che assume la
funzione di capogruppo)
b)
articolo 13, comma 1, della legge
quadro (la partecipazione è ammessa a condizione
che il mandatario o il capogruppo nonché gli altri
partecipanti siano già in possesso dei requisiti di
qualificazione senza, quindi, che il consorzio sia qualificato);
c)
articolo 13, comma 2, della legge
quadro (responsabilità solidale nel caso di
consorzio di tipo orizzontale e responsabilità limitata nel
caso di consorzio di tipo verticale);
d)
articolo 13, comma 3, della legge
quadro (requisiti per le associazioni di tipo verticale);
e)
articolo 13, comma 4, primo periodo,
della legge quadro (divieto di partecipare alla gara
in più di una associazione temporanea o consorzio);
f)
articolo 13, comma 5, (è
consentita la partecipazione di associazioni e consorzi non ancora
costituiti);
g)
articolo 13, comma 5-bis, della legge
quadro (è vietata qualsiasi modificazione alla
composizione dei concorrenti rispetto a quella risultante
dall’impegno presentato in sede di offerta);
h)
articolo 95, comma 2, del regolamento
generale (ripartizione dei requisiti fra mandataria,
capogruppo, mandanti e imprese consorziate nel caso di concorrenti
costituiti in forma orizzontale);
i)
articolo 95, comma 3, del regolamento
generale (ripartizione dei requisiti fra mandataria,
capogruppo, mandanti e imprese consorziate nel caso di concorrenti
costituiti in forma verticale);
2)
ai consorzi stabili si applicano
le seguenti disposizioni :
a)
articolo 13, comma 4, secondo periodo,
della legge quadro (i consorzi sono tenuti ad
indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio
concorre ed a questi consorziati indicati è fatto divieto di
partecipare alla gara, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara);
b)
articolo 95, comma 1, del regolamento
generale (requisiti di partecipazione alle gare dei
soggetti con idoneità individuale).
In tal senso si
è espresso anche il TAR per l’Emilia – Romagna,
Sezione I, sentenza 13 febbraio 2003, n. 97 in ordine alla
partecipazione ad una gara di un soggetto che era un consorzio
occasionale e che aveva richiesto di partecipare, invece,
applicando le disposizioni previste per i consorzi stabili. La
stazione appaltante ha escluso il soggetto dalla gara ed il TAR ha
considerato legittima tale esclusione. Tale sentenza è stata
appellata con richiesta di sospensiva ed il Consiglio di Stato,
Sezione V, con ordinanza n. 1116 del 25 marzo 2003, ha rigettato la
richiesta di sospensiva per mancanza di “deduzioni che
inducano la sezione a sospendere l’efficacia della sentenza
appellata.”
E –
L’appalto integrato
Altro
aspetto del modello di bando di gara che è
necessario e opportuno illustrare riguarda l’indicazione dei
requisiti che devono possedere i concorrenti nel caso di appalto
integrato.
L’Autorità
ha esaminato tale problema nelle determinazioni n. 27/2002 e n.
31/2002 e ritiene opportuno confermare l’avviso espresso nelle
suddette determinazioni anche dopo la sentenza del TAR Lazio, Sezione
III, 8 luglio 2003, n. 6078.
Secondo
l’Autorità, ai sensi dell’articolo 19, comma 1-ter,
della legge quadro – salvo
il caso in cui il costo della progettazione esecutiva indicato nel
bando di gara sia di importo inferiore a euro 100.000 –
i concorrenti in possesso dell’attestazione di qualificazione
per prestazione di progettazione e costruzione debbono comunque
dimostrare di possedere specifici requisiti tecnici connessi al tipo
di lavori da progettare ed eseguire oppure associare o indicare
progettisti in possesso dei suddetti requisiti. Nella sentenza
citata, il TAR ha affermato invece che l’attestazione di
qualificazione per progettare e costruire è sufficiente per
partecipare agli appalti integrati.
Tale
interpretazione non appare condivisibile. Infatti la pronuncia non
approfondisce le motivazioni sviluppate dall’Autorità in
merito al contenuto delle modifiche introdotte dalla legge 166/2002
alla legge quadro relativamente all’appalto
integrato. Afferma, infatti, il TAR che le modifiche
intervenute non hanno abrogato l’articolo 8 della legge
quadro e che, pertanto, la qualificazione conseguita ai sensi
di tale articolo è condizione necessaria e sufficiente per la
partecipazione a qualsiasi gara pubblica. In realtà,
l’articolo 8, comma 2, della legge quadro e
l’articolo 1, commi 2 e 3, del regolamento di
qualificazione, affermano che l’attestazione di
qualificazione è obbligatoria per gli esecutori di lavori
pubblici ed è condizione necessaria e sufficiente per la
dimostrazione dell’esistenza di requisiti di capacità
tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori
pubblici. Le disposizioni non si riferiscono, quindi, alla
progettazione di lavori pubblici.
L’Autorità
nelle suddette determinazioni ha osservato che, poiché
nell’appalto integrato viene affidato
all’aggiudicatario non solo la costruzione dell’intervento
ma anche la sua progettazione esecutiva, non si tratta
dell’affidamento di un contratto di lavori ma dell’affidamento
di un contratto misto di lavori e di servizi ed è, quindi,
necessario che i concorrenti siano in possesso di requisiti connessi
alle due attività. E’ stato, poi, osservato che mentre la
qualificazione per la prestazione di costruzione è
condizionata dalla dimostrazione di avere effettuato negli ultimi
cinque anni la costruzione di opere della stessa natura di quelle da
realizzare – il che comporta di ritenere
il soggetto in possesso delle necessarie specifiche capacità
tecniche – la qualificazione per la
prestazione di progettazione è condizionata soltanto dalla
presenza, nell’organico del soggetto da qualificare, di un
numero di tecnici, fra l’altro soltanto per metà laureati
in materie tecniche, senza che questi debbano dimostrare di possedere
specifiche capacità progettuali acquisite in precedenti
esperienze. Ed è proprio questa la ragione che ha condotto il
legislatore a introdurre nella legge quadro nuove apposite
disposizioni (articolo 19, comma 1-ter) in ordine alla
partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti integrati.
Nel
modello di bando, al fine di permettere l’applicazione
delle suddette disposizioni è stata inserita al punto II.2.1),
lettera f), una apposita tabella. Essa consente di
specificare le classi e le categorie cui, secondo l’elencazione
prevista dall’articolo 14 della legge 2 marzo 1949, n. 143 e s.
m. (tariffa professionale degli ingegneri ed architetti)
appartiene l’intervento da progettare. Nella tabella è
anche indicata la corrispondenza fra la classe e la categoria
prevista dal suddetto articolo 14 e la categoria generale o
specializzata del sistema di qualificazione. A chiarimento basta
ricordare che mentre per la qualificazione gli organismi edilizi
appartengono alla categoria generale OG1, per la progettazione essi
appartengono alla classe I, categorie a), b), c) e d) di complessità
tecnica crescente da a) a d). E’ evidente che la percentuale cui
determinare la progettazione è a sua volta crescente da a) a
d).
Va
anche sottolineato che l’importo delle spese di progettazione da
indicare al punto II.2.1), lettera c), del modello di
bando va determinato sulla base delle indicazioni contenute
nelle determinazioni dell’Autorità n. 27/2002 e n.
30/2002. In particolare, dato che gli interventi per i quali è
possibile l’impiego dell’appalto integrato sono
di norma caratterizzati da complessità tecnica, va tenuto
adeguatamente conto delle disposizioni di cui all’articolo 21
della legge 143/49 che consentono di aumentare fino al 100% le
aliquote parziali della tabella B della suddetta legge relative alla
progettazione. In ordine alla determinazione del costo della
redazione del piano di sicurezza si ricorda che l’Autorità
nella determinazione n. 30/2002 ha suggerito di procedere utilizzando
l’annullato decreto 4 aprile 2001”.
(Settembre
2003)
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Tabella A
(…)
Tabella B
(…)
