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sentenza 13 gennaio 2005 n. 82
(presidente Iannotta, estensore Corradino)
L’uso del servizio postale, in via esclusiva, è destinato
ad impedire che le imprese possano utilizzare per proprie finalità le
notizie sul numero e sull’identità dei partecipanti alla gara
che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare in base ad esse
la loro condotta; la violazione della prescrizione va quindi sanzionata,
come prescritto dal
bando, con l’esclusione (Cds., sez. V, 30 aprile 2002, n. 2291).
Sebbene sia principio pacifico
in giurisprudenza quello secondo cui in caso di presentazione di domande
di
partecipazione
a pubblici concorsi
mediante
il servizio postale, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto
dell’amministrazione postale ricade sul mittente e non sul destinatario
(CdS, Sezione sesta,
1102/95), tale principio non può trovare applicazione nell’ipotesi
in cui il bando preveda quella modalità di presentazione delle domande
in via esclusiva. In questi casi, infatti, il rischio conseguente all’inaffidabilità di
un mezzo di presentazione della domanda non può che ricadere sul soggetto
che ha imposto tale modalità. (CdS, Sezione
sesta, n. 3668/2001)
(…)
DIRITTO
L’appello è fondato e conseguentemente
va annullata la pronuncia gravata.
1. Deve essere preliminarmente precisato che,
come ricostruito dal giudice di prime cure, l’aggiudicazione impugnata in primo grado dall’odierna
appellante risulta essere stata effettuata in favore della ATI costituita dalle
società Sacramati e Thiene che aveva presentato offerta con ribasso
del 6,854 e cioè quella immediatamente inferiore alla soglia di anomalia
del 6,90%, calcolata sulla base delle 88 offerte pervenute e ritenute valide.
Tra le suddette 88 offerte risultava inclusa quella della società Franzone
che, secondo la Coima Srl, avrebbe dovuto essere esclusa perché pervenuta
a mezzo corriere SDA express courier mentre il disciplinare di gara prescriveva
che i plichi contenenti le offerte dovessero pervenire esclusivamente a mezzo
raccomandata del servizio postale. Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto
infondate le argomentazioni della ricorrente in primo grado «perché la
prescrizione del bando concernente le modalità di recapito deve essere
interpretata nel senso che ne favorisce la legittimità e quindi non
la rende illogica e contraddittoria» e perché «la clausola
del bando che impone la trasmissione “a mezzo raccomandata del servizio
postale” deve essere letta non nel senso di ammettere solo le offerte
pervenute direttamente tramite la società pubblica Poste Italiane ma
anche quelle pervenute per corriere, dal momento che questo, agendo come pubblico
concessionario nell’ambito di un unico sistema di distribuzione della
Posta pubblica (articoli 1 e 4 Dpr 156/73), costituisce parte integrante proprio
di quel servizio postale cui si riferisce la prescrizione del bando […]»
2. La tesi interpretativa del primo decidente non merita di essere condivisa.
La clausola in questione prescriveva che «I plichi contenenti l’offerta
e la documentazione, pena l’esclusione, devono pervenire esclusivamente
a mezzo raccomandata del servizio postale […]».
Deve essere precisato che la Sezione, anche
di recente (cfr. dec. 1142/03), ha affermato che tutte le disposizioni che
in qualche
modo regolano i presupposti,
lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano
esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati
(capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne
costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed
equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che
sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa
e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’articolo
1337 Cc, secondo il quale nello svolgimento delle trattative e nella formazione
del contratto le parti devono comportarsi secondo buona fede, impone che di
quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli
interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente
dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini
ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.
In particolare, è stato affermato che in caso di clausole equivoche
o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca
la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli),
e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili («In presenza
di una clausola del bando di gara che presenta intrinseci elementi di contraddittorietà ed
ambiguità, deve essere privilegiata l’interpretazione che consente la
più ampia partecipazione dei concorrenti, attesa la duplice necessità di
tutelare sia l’affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l’interesse
pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale» Cga
Sic., 4/03). Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior
numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le
prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini
qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione (CdS, Sezione quinta
, 1214/03 e CdS, Sezione quinta, 223/99).
Ma la giurisprudenza consolidata ritiene che
il principio del favor partecipationis si applichi solo in presenza di regole
dubbie,
in quanto all’inosservanza
di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste
a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti («il
principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando
di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior
numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse
pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio
di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza
interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere
un certo adempimento a pena di esclusione»: ex plurimis, CdS 4572/01,
CdS, Sezione quarta, Cga, 538/99; Cds, Sezione quarta, n. 1515/98 cit.; Sezione
quarta, 1619/98 cit.; Sezione sesta, 801/98).
In tal senso, con decisione n. 457/03, la Sezione
ha avuto modo di precisare ulteriormente che le preminenti esigenze di certezza
connesse allo svolgimento
delle procedure che implicano selezione dei partecipanti impongono di ritenere
di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, per cui va preclusa
qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da un’obiettiva incertezza
del loro significato e di reputare, comunque, preferibili, a tutela dell’affidamento
dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando
che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara
palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della
sua originaria formulazione (cfr., altresì, CdS, Sezione quinta, 2162/04).
La giurisprudenza, inoltre, ha ripetutamente
affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le
modalità di presentazione delle
offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni
rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante,
o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza
di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione
alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni,
non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie
valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico
ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso
che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non
sia prevista espressamente a pena di esclusione («Le prescrizioni del
bando di gara o della lettera di invito, quando sanzionano espressamente di
esclusione la presentazione di dichiarazioni da rendere in una determinata
forma vincolano, in pari misura, i privati partecipanti e l’amministrazione,
alla quale non residuano al riguardo margini di valutazione circa la rilevanza
delle eventuali irregolarità o carenze documentali, cosicché il
ricorso al criterio teleologico nell’interpretazione della prescrizione di
bando può consentirsi solo quando manchi un’espressa previsione della
sanzione» CdS , Sezione quinta, 4326/03).
Orbene, la prescrizione di servirsi, per la partecipazione
alla gara, esclusivamente del servizio pubblico postale – nel caso in esame, prescrizione assistita
da espressa comminatoria di esclusione in caso di inosservanza – cioè del
più tradizionale e sperimentato mezzo di cui si serve l’Amministrazione
per la ricezione degli atti, che consente anche, a parità di condizioni,
una più ampia partecipazione di concorrenti, non può essere ritenuta
irrazionale, quando l’amministrazione stabilisce un termine congruo per
la presentazione delle offerte. Il servizio postale, inoltre, per la sua neutralità nei
confronti della gara può meglio garantire i concorrenti sul rispetto
dei termini stabiliti per la presentazione delle offerte. L’interesse
pubblico sotteso alla prescrizione dell’uso del servizio raccomandato
per la trasmissione dei plichi contenenti le offerte va senz’altro riconosciuto
nell’esigenza di conseguire pubblica certezza circa gli estremi della
spedizione (data di invio, identificazione del mittente e data della ricezione)
e di attribuire l’esclusivo compito di registrare e documentare tali
informazioni al servizio postale pubblico (nell’esercizio della peculiare
specie di quello raccomandato, che garantisce tali attestazioni). In particolare,
può condividersi la tesi secondo cui l’uso del servizio postale in via
esclusiva è destinato ad impedire che le imprese possano utilizzare
per proprie finalità le notizie sul numero e sull’identità dei
partecipanti alla gara, che possono apprendersi presso l’ufficio e determinare
in base ad esse la loro condotta; pertanto, ove il bando di gara per abbia
definito come unica modalità di presentazione delle offerte, il servizio
postale, la violazione della prescrizione va sanzionata con la prescritta esclusione
(cfr.: CdS, Sezione quinta, 2291/02).
Va, altresì, ribadito che l’onere formale imposto ai concorrenti
non risulta particolarmente vessatorio, costoso, discriminatorio, o di difficile
attuazione, ma si connette ad una prassi diffusissima, ragionevole e perfettamente
attendibile. La prescrizione del bando è indicata in modo assolutamente
chiaro, così come sono specificamente enunciate le conseguenze dell’inosservanza
dell’onere. Va altresì considerato che la presunta contraddittorietà del
bando di gara (ritenuta dalla stessa Amministrazione comunale) in ordine alla
prescrizione che imponeva la descritta modalità di presentazione dell’offerta,
ma faceva gravare il rischio del recapito sui partecipanti, era superabile
alla luce del costante orientamento giurisprudenziale (riferibile tanta alle
procedure di gara che di concorso) secondo cui «se è vero, in
termini generali, che in caso di presentazione di domande di partecipazione
a pubblici concorsi mediante il servizio postale, il rischio del mancato recapito
della domanda per fatto dell’amministrazione postale ricade sul mittente
e non sul destinatario (principio pacifico: CdS, Sezione sesta, 1102/95), tuttavia
tale principio può trovare applicazione solo quando il bando dia facoltà agli
interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme
di presentazione della domanda. Ma detto principio non può trovare applicazione
nei casi in cui […] il bando imponga come modalità esclusiva di
presentazione delle domande di partecipazione quella della raccomandata mediante
il servizio postale. In tal caso, il rischio del mancato recapito del plico
grava sul destinatario che ha prescelto la modalità di partecipazione,
in quanto […] il rischio, conseguente all’inaffidabilità di
un mezzo di presentazione della domanda, non può che ricadere sul soggetto
che ha imposto tale modalità, in base al principio generalissimo secondo
il quale nessuno può essere chiamato a rispondere per fatti che non
dipendano dalla sua volontà o negligenza» (CdS, Sezione sesta,
n. 3668/2001).
3. Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della
lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere
in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le
regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione
appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella
loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro)
e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della
par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che
vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in
origine autovincolata (cfr. CdS, Sezione quarta, 7258/02; CdS, Sezione quinta,
2717/02; «Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto costituisce
la lex specialis della gara stessa, insuscettibile di disapplicazione fino
a quando le sue specifiche prescrizioni non vengano rimosse nelle forme di
legge; le prescrizioni stesse, pertanto, vanno interpretate secondo i criteri
validi a cogliere la voluntas legis, primo fra questi quello del
disp. prel.), con la conseguenza che qualora nel bando sia previsto che l’offerta
e gli altri documenti debbano pervenire
di quell’avverbio deve far ritenere precluse (indipendentemente da qualsiasi
indagine sulla natura formale o sostanziale del fine garantistico che si intendeva
conseguire con la specifica clausola) la possibilità e la legittimità di
altre forme di invio, le quali, dunque, se adottate, comportano la necessaria
esclusione della gara del concorrente inadempiente» Cga Sic., 116/83).
4. Deve essere, a questo punto, richiamata la normativa racchiusa nel D.
Lgs 261/1999 (emanato in attuazione della direttiva 97/67/CE). L’articolo
1 lettera i) del prefato provvedimento definisce l’invio raccomandato
come il «servizio che consiste nel garantire forfettariamente contro
i rischi di smarrimento, furto o danneggiamento e che fornisce al mittente
una prova dell’avvenuto deposito dell’invio postale e, a sua richiesta, della
consegna al destinatario»; il medesimo articolo, lettera o), definisce
il fornitore del servizio universale come «l’organismo che fornisce l’intero
servizio postale universale su tutto il territorio nazionale»e, alla
lettera p), i prestatori del servizio universale come i «soggetti che
forniscono prestazioni singole del servizio universale». L’articolo
4 (Servizi riservati) stabilisce: «1. Al fornitore del servizio universale,
nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati
la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza
interna e transfrontaliera, anche tramite consegna espressa, il cui prezzo
sia inferiore al quintuplo della tariffa pubblica applicata ad un invio di
corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida,
a condizione che il peso degli oggetti sia inferiore a 350 […] 5. Indipendentemente
dai limiti di prezzo e di peso, sono compresi nella riserva di cui al comma
1 gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie;
per procedure amministrative si intendono le procedure riguardanti l’attività della
pubblica amministrazione e le gare ad evidenza pubblica». L’articolo
5 (Licenza individuale) prevede che «1. L’offerta al pubblico di singoli
servizi non riservati, che rientrano nel campo di applicazione del servizio
universale, è soggetta al rilascio di licenza individuale». Infine
l’articolo 23 prevede che «2. In sede di prima attuazione, con
riferimento all’articolo 14 del Dl 333/92, convertito, con modificazioni, dalla
legge 359/92, il servizio universale è affidato alla società p.a.
Poste Italiane per un periodo, comunque non superiore a quindici anni dalla
data di entrata in vigore del presente decreto, da determinarsi dall’autorità di
regolamentazione, compatibilmente con il processo di liberalizzazione in sede
comunitaria. 3. In relazione a quanto disposto dal decreto del ministro delle
Comunicazioni 5 agosto 1997, pubblicato nella Gu 260 del 7/11/ 1997, le concessioni
di cui all’articolo 29, n. 1, del codice postale e delle telecomunicazioni,
approvato con Dpr 156/73, hanno validità fino al 31 dicembre 2000. Ferme
restando le disposizioni del comma 7, le concessioni sono estese all’ambito
della riserva di cui all’articolo 4, fatta eccezione per gli invii indicati
dal comma 5 di detto articolo 4, nel rispetto delle modalità sancite
dall’articolo 29, punto 1, del codice postale e delle telecomunicazioni approvato
con Dpr 156/73, e degli articoli 121 e seguenti del regolamento di esecuzione
riguardante i servizi delle corrispondenze e dei pacchi, approvato con Dpr
655/82».
Inoltre, il Dm 17.4.2000 (“Conferma della concessione del servizio postale
universale alla Società Poste Italiane Spa”) all’articolo
1 conferma la concessione alla Società Poste Italiane dell’espletamento
del servizio postale universale che comprende (lettera c) i servizi relativi
agli invii raccomandati, e all’articolo 2 stabilisce che i servizi riservati
(indicati nell’articolo 4 del D.Lgs 261/1999) sono delimitati con deliberazione
del ministero delle Comunicazioni 2.2.2000; e tale ultimo provvedimento all’articolo
2 (“Riserva”) al comma 3 stabilisce che resta fermo quanto previsto
dal comma 5 dell’articolo 4 del D.Lgs 261/1999.
Dal quadro normativo sopra indicato scaturisce con tutta evidenza che
l’invio
dei plichi raccomandati afferenti le procedure riguardanti l’attività della
Pubblica Amministrazione in generale e, in particolare, le procedure ad evidenza
pubblica, può essere riservato, per espressa disposizione di legge,
al servizio fornito dalla Poste Italiane S.p.a. con esclusione, perciò,
di qualsiasi altro servizio gestito da soggetti diversi.
Stante tale espressa disposizione normativa, considera il Collegio che
la prescrizione del bando della gara in esame che prevede la presentazione
dell’offerta
esclusivamente a mezzo raccomandata del servizio postale, a fortiori accompagnata
da un’espressa sanzione di esclusione in caso di inosservanza, non può che
essere interpretata nel senso che dovevano essere ammesse in gara solo le offerte
pervenute tramite le Poste Italiane Spa.
Risulta, perciò, illegittima l’ammissione alla gara della Franzone
Srl che ha trasmesso la propria offerta tramite la SDA express courier, non
avvalendosi delle prestazioni delle Poste Italiane Spa quale unico gestore
del servizio postale allorquando atti raccomandati debbono essere prodotti
in relazione a procedimenti amministrativi ed in particolare a gare pubbliche.
5. In ordine alla richiesta di remissione al Giudice Comunitario, merita
di essere ricordato che il giudice nazionale – ancorché di ultima istanza,
come il Consiglio di Stato – non è obbligato a disporre il rinvio previsto
dall’articolo 177 (ora 234) del Trattato CEE, volto ad ottenere dalla Corte
di giustizia delle Comunità europee l’interpretazione pregiudiziale
di norme comunitarie, nel caso in cui non sussistano reali dubbi sull’interpretazione
delle stesse (cfr. CdS, Sezione quarta, 3047/03), come nel caso in esame.
6. Appare, infine, priva di pregio la tesi che fa leva sul possesso
del 100% delle quote azionarie della SDA express courier da parte
delle Poste
italiane
ovvero sull’affidamento del servizio di consegna dei plichi raccomandati
da parte delle Poste italiane alla medesima società, trattandosi di
profili fattuali privi di rilievo giuridico.
7. Non può invece accogliersi la richiesta risarcitoria né sotto
la forma della reintegrazione in forma specifica richiesta, non sussistendo
un potere del giudice amministrativo di condannare l’amministrazione
ad un facere in sede di legittimità, né sotto la forma del risarcimento
per equivalente atteso che, allo stato, non risultano provati gli elementi
fondanti la responsabilità aquiliana né sotto il profilo della
colpa né sotto quello del danno subito.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto
nei termini sopra descritti. Si ravvisano giuste ragioni per compensare le
spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione quinta) accoglie l’appello
e per l’effetto annulla la sentenza gravata ed accoglie il ricorso di
primo grado.