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TAR Lombardia, Sezione staccata di
Brescia
Sentenza del 26 gennaio 2005 numero 54
(presidente Mariuzzo – estensore Tenca)
– – – – –
Nell’ambito di una gara
di appalto, non può svalutarsi l’importanza
del cd rom contenente il formato elettronico dei documenti, depositato ai sensi
del disciplinare di gara. Esso non può considerarsi uno strumento superfluo,
privo di valenza giuridica e suscettibile di manipolazione, in quanto la sua
testuale previsione nella lex specialis costituisce elemento sufficiente a conferirgli
una minima dignità giuridica.
La rilevanza giuridica
del cd rom contenente la documentazione dell’offerta in formato elettronico è rafforzata dall’essere lo stesso cd rom
affiancato dagli identici documenti presentati in formato cartaceo, in quanto
esso rappresenta un avallo della genuinità di questi, consentendo alla
amministrazione appaltante di verificare la coincidenza dei documenti cartacei
con quelli riportati sul file.
– – – – –
sul
ricorso n. 1658/2004, proposto da
DEC S.p.a., IN PROPRIO E COME CAPOGRUPPO PER CONTO DELL’A.T.I. COSTITUITA
CON LE MANDANTI S.A.C.A.I.M. S.p.a. CEMENTI ARMATI ING. MANTELLI, BUSI IMPIANTI
S.p.a., TERMIGAS BERGAMO S.p.a.
rappresentata e difesa dagli avv.ti Ciso Gitti e Vito Agresti, con domicilio
eletto presso lo studio del primo in Brescia, Piazza della Loggia n. 5;
contro
AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALI RIUNITI DI BERGAMO,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Mauro Ballerini,
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Brescia, Via Moretto n. 42/a;
e con l’intervento ad opponendum di
C.M.B. COOP.VA MURATORI E BRACCIANTI DI CARPI Soc. Coop. a r.l., IN PROPRIO
E COME CAPOGRUPPO PER CONTO DELL’A.T.I. COSTITUITA CON LE MANDANTI ASTER
ASSOCIATE TERMOIMPIANTI S.p.a, COFATECH PROGETTI S.p.a., COFATECH SERVIZI S.p.a.,
MARCORA COSTRUZIONI S.p.a., GARBOLI-CONICOS S.p.a., CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Colombo, Francesco Benatti e Vito
Salvadori, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia,
Via Vittorio Emanuele II n. 4;
per l’annullamento
del provvedimento della Commissione aggiudicatrice in data 5/10/2004, recante
l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento
dei lavori di realizzazione del nuovo ospedale di Bergamo, ed altresì,
in parte qua, del disciplinare di gara, del bando e dei relativi provvedimenti
di adozione o approvazione, oltre ad ogni altro atto connesso ancorché sconosciuto;
e per il risarcimento del danno in forma specifica attraverso la riammissione
della ricorrente alla gara;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata
e l’atto di intervento ad opponendum della controinteressata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Presa visione di tutti gli atti della causa;
Designato quale relatore alla pubblica udienza del 18/1/2005, il dott. Stefano
Tenca;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
In data 14/7/2004 l’Azienda Ospedaliera “Ospedali riuniti di Bergamo” indiceva
una procedura aperta per l’appalto dei lavori di realizzazione del nuovo
ospedale di Bergamo nonché per l’affidamento della successiva
attività di manutenzione e conduzione degli impianti, avvalendosi del
sistema di aggiudicazione del massimo ribasso percentuale ai sensi dell’art.
21 comma 1 e 1-bis lett. b) della L. 11/2/1994 n. 109.
Nella seduta del 5/10/2004 la Commissione, in sede di esame della documentazione
prodotta ai fini dell’ammissione alla gara, disponeva l’esclusione
della ricorrente, rilevando che le schede di giustificazione delle voci di
prezzo più significative erano fascicolate in 6 volumi e che il primo
di questi “contraddistinto dalla dicitura Opere edili Volume 1/2 raccoglie
le schede numerate da 1 a 129: nessuna di tali schede, seppure compilata, risulta
debitamente sottoscritta, come espressamente richiesto, a pena di esclusione,
dal disciplinare di gara”. In particolare, la Commissione richiamava
la clausola inserita a pag. 8 del disciplinare di gara secondo la quale “ogni
scheda del documento “Giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative” dovrà,
a pena di esclusione, essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente
o da suo procuratore”.
Con ricorso notificato in data 13/10/2004, tempestivamente depositato,
la ricorrente impugna il provvedimento recante l’esclusione dalla
gara e gli atti presupposti, deducendo i seguenti motivi di diritto:
a. Violazione dei principi in materia di procedure selettive ad evidenza
pubblica e dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza, in quanto la mascherina
delle schede relative alle opere edili – fascicolate e spillate lateralmente – sarebbe
stata regolarmente firmata e timbrata dal legale rappresentante, mentre
in aggiunta era allegato un compact disc che conteneva in formato elettronico
gli identici dati riportati sui documenti cartacei;
b. Violazione dell’art. 21 comma 1 bis della L. 109/94 e dei principi
comunitari, nonchè eccesso di potere per manifesta illogicità e
contraddittorietà, in quanto lo stesso disciplinare di gara avrebbe
testualmente consentito al responsabile del procedimento di chiedere integrazioni
e chiarimenti nel caso che le giustificazioni fossero state insufficienti a
dimostrare la congruità dell’offerta,
Si è costituita in giudizio l’amministrazione ed è intervenuta,
ad opponendum, la controinteressata.
Questa Sezione – con ordinanza n. 1665 emessa nella Camera di consiglio
del 26/10/2004 – ha accolto la domanda incidentale di sospensione
del provvedimento impugnato, evidenziando la sussistenza del fumus boni
juris.
Alla pubblica udienza del 18/1/2005 il ricorso veniva chiamato per la
discussione e trattenuto in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura la determinazione della Commissione giudicatrice
che ha disposto la sua esclusione dalla procedura selettiva per l’affidamento
dei lavori di costruzione del nuovo ospedale di Bergamo, fondata sulla mancata
osservanza di una prescrizione prevista dalla lex specialis a pena di esclusione
ossia sull’omessa sottoscrizione – da parte del legale rappresentante – di
129 schede giustificative del prezzo offerto.
L’interveniente ha dedotto, in via pregiudiziale, che il gravame non
le sarebbe stato tempestivamente notificato: con l’impugnato verbale
di gara, relativo alla seduta del 5/10/2004, sarebbe stato formato un elenco
delle offerte economiche presentate, dal quale emergeva che la Coop. C.M.B.
aveva praticato il massimo ribasso percentuale e doveva considerarsi quindi
affidataria dell’appalto e, pertanto, controinteressata in senso tecnico.
L’eccezione è infondata.
Va anzitutto premesso che, in materia di gare d’appalto, le imprese partecipanti
alla gara – nella fase antecedente all’aggiudicazione e prima di
aver conseguito un risultato positivo dal suo favorevole esito – non
assumono la qualità di controinteressate nel ricorso proposto avverso
l’atto di esclusione di un concorrente: la mera partecipazione alla gara,
infatti, non attribuisce al soggetto alcun interesse ex se tutelabile alla
conservazione di siffatti provvedimenti, tenuto conto dell’incertezza
dell’esito della selezione, non essendo esso titolare di alcuna posizione
di vantaggio che verrebbe pregiudicata in caso di annullamento (Tar Marche – 25/2/2000
n. 301). La veste di controinteressato, destinatario della notifica del ricorso,
va dunque riconosciuta solo al soggetto dichiarato aggiudicatario, il quale è l’unico
che ricava dal provvedimento gravato un beneficio diretto, immediato ed attuale
e che pertanto è interessato alla conservazione dei suoi effetti.
Nella fattispecie il verbale del 5/10/2004 contiene, nell’ultima pagina,
un semplice prospetto riassuntivo dei ribassi praticati dai concorrenti, dal
quale peraltro emerge che l’offerta di C.M.B. racchiudeva lo sconto più consistente
e pertanto doveva essere preventivamente sottoposta al procedimento di verifica
dell’anomalia. Va dunque sottolineata la decisiva circostanza per cui
il verbale non ha disposto alcuna aggiudicazione, seppur provvisoria, dell’appalto,
e di conseguenza non era in quel momento configurabile la presenza di controinteressati
ai quali il ricorso in epigrafe dovesse essere notificato.
1. Con unico, articolato motivo, la ricorrente deduce la violazione dei
principi in materia di procedure selettive ad evidenza pubblica e dei
criteri di proporzionalità e
ragionevolezza, in quanto la mascherina delle schede relative alle opere edili – fascicolate
e spillate lateralmente – sarebbe stata regolarmente firmata e timbrata
dal legale rappresentante, mentre in aggiunta era allegato un compact disc
che conteneva in formato elettronico gli identici dati riportati sui documenti
cartacei. Inoltre contesta la violazione dell’art. 21 comma 1 bis della
L. 109/94 e dei principi comunitari, nonchè l’eccesso di potere
per manifesta illogicità e contraddittorietà, in quanto lo stesso
disciplinare di gara avrebbe testualmente consentito al responsabile del procedimento
di chiedere integrazioni e chiarimenti nel caso che le giustificazioni fossero
state insufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta.
Rileva la ricorrente che la condotta
della stazione appaltante sarebbe stata improntata ad un rigido ed inutile
formalismo in quanto il contenuto delle
schede sarebbe stato ricavabile aliunde nei files di sola lettura del supporto
elettronico. Aggiunge altresì che l’amministrazione avrebbe ben
potuto richiedere la regolarizzazione della documentazione, non incidendo i
chiarimenti sul contenuto dell’offerta ma solo sulla garanzia della sua
provenienza: le giustificazioni non costituirebbero, del resto, requisiti di
partecipazione alla gara ma verrebbero in rilievo solo nella fase, del tutto
eventuale, di verifica dell’anomalia.
L’amministrazione ha obiettato che la Commissione di gara non godrebbe
di alcun margine di apprezzamento in presenza di una chiara ed univoca clausola
della lex specialis, in quanto la pubblica amministrazione sarebbe tenuta a
dare precisa ed incondizionata esecuzione alle prescrizioni contenute nel regolamento
di gara, alla cui osservanza si è autovincolata al momento di adottare
il bando, senza alcuna possibilità di disattenderle con valutazioni
discrezionali circa la rilevanza dell’inadempimento.
Detto ordine di idee non può essere condiviso.
Il disciplinare di gara prevedeva testualmente l’obbligo per ciascuna
impresa concorrente di inserire – nella busta B relativa all’offerta
economica – le giustificazioni relative alle voci del prezzo più significative,
avvalendosi dello schema tipo compreso nell’apposito documento di gara
predisposto dalla stazione appaltante: aggiungeva altresì il medesimo
disciplinare, a pag. 8, che “ogni scheda del documento “Giustificazioni
relative alle voci di prezzo più significative” dovrà,
a pena di esclusione, essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente
o da suo procuratore”.
E’ pur vero che, come evidenziato dall’interveniente, la normativa
vigente dispone, a garanzia della serietà delle offerte, che queste
debbano essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni
relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando
di gara o nella lettera d’invito. A tal proposito, l’art. 21 comma
1 bis della L. 109/94 stabilisce che, nelle gare per l’aggiudicazione
di lavori di importo pari o superiore al controvalore di 5.000.000 di D.S.P. “… Le
offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni
relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando
di gara o nella lettera d’invito, …. Il bando o la lettera di invito
devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni,
nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle
offerte”.
Tale adempimento rinviene la propria ratio nell’esigenza della stazione
appaltante di disporre, già in sede di gara, degli elementi indispensabili
per provvedere all’eventuale verifica di anomalia delle offerte presentate,
la quale deve svolgersi nel contraddittorio fra la stazione appaltante e l’impresa
concorrente successivamente all’apertura delle buste, sia pure sulla base delle
giustificazioni previamente fornite in sede di presentazione dell’offerta (Consiglio
Stato, sez. IV – 17/6/2003 n. 3414; Tar Lazio, sez. III – 13/2/2002
n. 967): è stato infatti puntualizzato che la ditta partecipante deve
essere messa in grado di formulare, dopo l’espletamento della gara, le proprie
giustificazioni sull’intera offerta presentata mentre la richiesta di
giustificazioni preventive parziali – seppur pienamente conforme alla
direttiva comunitaria – non consente all’amministrazione di escluderla
automaticamente senza un’ulteriore verifica ex post, ma semmai impone
di corredare la dovuta richiesta di chiarimenti con l’indicazione dei
profili di anomalia emergenti dalle delucidazioni già pervenute. E’ quindi
illegittima l’esclusione di una concorrente dalla gara d’appalto di lavori
pubblici per anomalia dell’offerta, ad esempio, nel caso in cui la valutazione
conclusiva sia stata effettuata sulla base delle sole pre-giustificazioni e
senza contraddittorio sugli elementi problematici dell’offerta medesima.
(Cons. Giust. Amm.va Sicilia, sez. giurisd. – 7/11/2002 n. 607; Tar Puglia
Lecce, sez. II – 7/10/2002 n. 5084).
In virtù di tali considerazioni, si rileva che le giustificazioni richieste
dalla lex specialis della gara d’appalto in esame assumono il carattere
di chiarimenti preventivi suscettibili di ulteriori approfondimenti e valutazioni,
da svolgersi in prosieguo riconoscendo all’impresa che ha praticato il
maggior ribasso la possibilità di interloquire nell’ulteriore
fase che, peraltro, investe esclusivamente l’offerta sospettata di anomalia:
ad avviso del Collegio la stazione appaltante – prevedendo a pena di
esclusione l’obbligo del rappresentante legale di controfirmare tutte
le schede giustificative – ha introdotto una clausola irragionevole,
che non risponde ad alcun apprezzabile interesse e che finisce con l’appesantire
inutilmente gli oneri a carico dei partecipanti alla gara, riferendosi
a semplici giustificazioni preliminari che dovranno, se del caso, essere
seguite da ulteriori
richieste di puntualizzazioni e chiarimenti.
In base al generale principio di proporzionalità, nella lex specialis
non possono essere previsti oneri gravosi, superflui o comunque esuberanti
rispetto all’esigenza di garantire la segretezza delle offerte e la par
condicio tra le imprese e la discrezionalità della pubblica amministrazione
di integrare i requisiti di ammissione trova un limite nella necessaria adeguatezza
alla tipologia, oggetto ed entità della prestazione per la quale è stata
indetta la gara, oltre che nel generale divieto di aggravare il procedimento
quando segretezza e par condicio appaiono già adeguatamente assicurate
(cfr. sentenza Sezione 5/10/2004 n. 1151; Tar Puglia Lecce, sez. II – 31/3/2004
n. 2216; Consiglio di Stato, V – 30/4/2002 n. 2294).
Dev’essere peraltro osservato che, nella fattispecie, la ricorrente
ha integralmente presentato le proprie giustificazioni allegando sia la
documentazione
cartacea che lo strumento digitale, e pertanto risulta aver soddisfatto
lo specifico obbligo previsto dalla normativa interna e comunitaria, omettendo
tuttavia di apporre, su parte delle schede, la sottoscrizione del rappresentante
legale.
La Commissione non ha, al riguardo, ritenuto di chiedere
all’impresa
una dichiarazione integrativa che confermasse l’autenticità della
provenienza delle giustificazioni.
Al di là dell’esistenza di un’espressa previsione in tal
senso nella lex specialis, è noto che il valore comunitario della concorrenza
esprime l’interesse pubblico all’individuazione della migliore
offerta sul piano tecnico al prezzo più vantaggioso per la stazione
appaltante: in ossequio al principio del favor partecipationis è stata
quindi codificata la regola di cui all’art. 6 comma 1° lett. b) della
L. 241/90, riguardante la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete,
la quale pone un principio di carattere generale valido per ogni procedimento
amministrativo ed è pertanto applicabile anche alle procedure di gara
d’appalto per l’aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione.
Il responsabile del procedimento è infatti tenuto ad invitare le imprese
a sanare eventuali irregolarità – completando o chiarendo certificati,
documenti o dichiarazioni – salvo il rispetto della par condicio e purchè non
vi sia modifica del contenuto della documentazione presentata.
Tale ultima evenienza sarebbe stata scongiurata, nel
caso della ricorrente, dal momento che la richiesta
di chiarimenti
non
avrebbe consentito
di alterare le giustificazioni già rese ma semplicemente di confermare la paternità delle
schede, valorizzando peraltro un ulteriore mezzo in possesso della stazione
appaltante, ossia il compact disc. Questo strumento – la cui produzione
era espressamente prevista dal disciplinare di gara – conteneva in formato
elettronico gli identici dati presentati in formato cartaceo e rappresentava
un ulteriore avallo della genuinità dei documenti inseriti nella
busta B, consentendo alla Commissione di verificare la coincidenza delle
schede predisposte
su carta con quelle riportate sul file.
Nè si può svalutare l’importanza del formato elettronico
riducendolo ad uno strumento pressoché superfluo, privo di valenza giuridica
e suscettibile di manipolazione: la testuale previsione della lex specialis
costituisce elemento sufficiente a conferirgli una minima dignità giuridica,
la quale si rafforza dall’essere lo stesso affiancato al dato cartaceo
per consentire un controllo incrociato dei documenti i quali – come già esposto
in precedenza – racchiudono elementi di giustificazione comunque
suscettibili di ulteriori approfondimenti istruttori.
Le osservazioni svolte, infine, consentono di superare
l’ulteriore obiezione
secondo la quale – partendo dalla configurazione del bando di gara come
offerta al pubblico ai sensi dell’art. 1336 del c.c. – l’offerta
dei concorrenti assumerebbe il valore di accettazione di una proposta contrattuale:
avendo la lex specialis richiesto per tale atto una forma determinata ex art.
1326 comma 4 del c.c. (la presentazione di schede tutte controfirmate), le
imprese non avrebbero potuto sottrarsi a tali effetti vincolanti dal momento
che, secondo la stessa norma, “l’accettazione non ha effetto se è data
in forma diversa”. Tale tesi, seppur suggestiva, si fonda su un presupposto
fragile costituito dalla ricostruzione in senso privatistico delle procedure
di gara, le quali sono al contrario rette principalmente da norme e principi
cogenti di rango interno e comunitario, che assumono natura pubblicistica
in quanto sono diretti al perseguimento di preminenti interessi generali
ai quali
le stazioni appaltanti debbono inderogabilmente conformarsi.
In conclusione, il gravame è fondato e deve essere accolto, con conseguente
obbligo dell’amministrazione di provvedere alla riammissione della ricorrente
alla gara d’appalto.
La complessità della questione interpretativa affrontata suggerisce
di compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Lombardia – Sezione staccata di Brescia, definitivamente
pronunciando, accoglie
il ricorso in epigrafe
e, per
l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
