L’Autorita’ di Vigilanza sui Lavori Pubblici, con determinazione del
6 aprile scorso, pubblicata ieri in Gazzetta Ufficiale, e’ intervenuta
in merito agli incarichi esterni delle SOA, organismi
privati svolgenti delicatissime funzioni pubbliche, statuendo che le stesse
non potranno
piu’ per l’avvenire avvalersi di promotori esterni (procacciatori d’affari)
per la loro attivita’.
Le SOA, osserva l’Autorita’, pur avendo natura giuridica di societa’ per
azioni di diritto speciale, svolgono una funzione pubblicistica di
certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore
di atto pubblico.
La loro attivita’, dunque, configura un “esercizio privato
di pubblica funzione” (Cons. Stato, sez. VI, sentenze nn. 991/2004, 993/2004
e 2124/2004) e le attestazioni di qualificazione,
risultato dell’attivita’ di certificazione delle SOA, sono “peculiari
atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria” (ex art.1
DPR 34/2000: “l’attestazione di qualificazione
rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria
e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacita’ tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”).
Secondo l’Autorità, l’interesse pubblico alla
tutela dell’attività di
certificazione deve ritenersi prevalente sull’interesse privatistico
alla libera organizzazione della attività di impresa delle SOA, con
la conseguenza che le stesse non potranno più ricorrere a promotori esterni
non inseriti in organico
(procacciatori d’affari), anche tenuto conto del divieto, contenuto nell’art.12,
comma 2, D.P.R. 34/2000, di affidare a soggetti esterni
all’organico
delle SOA lo svolgimento di ogni prestazione inerente all’attività di
qualificazione.
Il promotore, parte integrante della specifica organizzazione
della SOA, sarà anch’egli potenzialmente imputabile di quelle
condotte penalmente rilevanti, che si riconducono alla natura del soggetto
che le pone
in essere,
quale soggetto esercente una pubblica funzione.
Di seguito, il testo integrale della determinazione dell’Autorità.
. . . . .
Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici
Determinazione n. 3/2006
del 6 aprile 2006 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 27 aprile)
Attività promozionali all’esercizio dell’attività di
attestazione
Il Consiglio
Considerato in fatto:
L’originaria scelta del legislatore di attribuire la peculiare attività di
qualificazione ad organismi, quali le SOA, di natura giuridica privatistica,
seppure di diritto speciale, ha comportato, nella fase attuativa, il repentino
sviluppo dell’attività promozionale, ritenuta necessaria al fine
di consentire la visibilità sul mercato di soggetti sconosciuti al mondo
imprenditoriale.
Tuttavia, nell’evoluzione del sistema unico di qualificazione, dalla
sua istituzione ad oggi, da un lato la funzione delle Soa è divenuta
ben nota a tutti i soggetti operanti nel mercato dei lavori pubblici e dall’altro,
si è evidenziata in modo sempre più preoccupante una serie di
comportamenti patologici dei promotori, che hanno influito negativamente sul
corretto funzionamento del sistema.
Dallo specifico monitoraggio sull’attività promozionale attuato
dall’Autorità con il comunicato n.44/2005, è emerso che,
nella prevalenza dei casi, l’attività di promozione commerciale
viene svolta da soggetti esterni alle società, in base alla forma contrattuale
atipica del “procacciatore di affari”, caratterizzata dalla mancanza
di un vincolo di stabilità e di un diritto di esclusiva, che ha dato
luogo ai seguenti profili critici.
a) I promotori, che sono anche consulenti delle imprese, sono concretamente
in grado di influenzare le condizioni di mercato, in quanto possono determinare
il passaggio di “pacchetti” di imprese da una SOA all’altra
ed è per loro indifferente quale sarà la SOA prescelta, da cui
riceveranno, comunque, una provvigione, in percentuale assai rilevante rispetto
ai costi di qualificazione.
b) Come denunciato dalle associazioni della SOA, spesso sono proprio i promotori
a predisporre la documentazione da presentare, ai fini della qualificazione,
in violazione del generale divieto, per i soggetti esterni alle SOA, di svolgere
prestazioni relative all’attività di attestazione, come appunto
l’acquisizione dei documenti.
c) In alcuni casi si è riscontrato che i promotori hanno proposto alle
imprese obiettivi di qualificazione non realistici, ritenendo di poter sollecitare
le SOA ad una verifica compiacente; la fattispecie più grave di comportamento
illecito dei promotori riguarda la falsificazione dei certificati di esecuzione
dei lavori, fenomeno che rischia di essere sempre più diffuso.
Ritenuto in diritto:
a) Inserimento dei promotori nell’organico delle SOA.
Le determinazioni ed i comunicati elaborati, sinora, dall’Autorità non
hanno previsto una specifica regolamentazione dell’operato dei promotori,
ma hanno stabilito soltanto alcuni limiti alla collaborazione esterna per l’attività di
promozione commerciale, considerata funzionale all’azione di organismi
privati, nell’esercizio della propria libertà di iniziativa economica.
Questo orientamento si è basato anche su una lettura restrittiva della
norma di cui all’art.12, comma 2, D.P.R. 34/2000, che fa divieto alle
SOA di ricorrere a prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione
aziendale “Per l’espletamento delle loro attività..”.
Si è, infatti, ritenuto di dover applicare tale divieto limitatamente
all’attività di attestazione propriamente detta e non anche a
quelle prestazioni che si reputavano strumentali o accessorie, come le attività promozionali.
Anche la Commissione Consultiva, di cui all’art.5 D.P.R. 34/2000, ha
sostenuto che alle SOA sia consentito avvalersi di risorse esterne al proprio
organico (come definito dall’art. 9 del DPR 34/2000), in ossequio alla
libertà di organizzazione dell’impresa, propria di soggetti di
natura giuridica privatistica, seppur di diritto speciale.
Tuttavia, l’evoluzione del sistema di qualificazione ha portato ad una
sostanziale modifica dell’inquadramento delle SOA nell’ordinamento
giuridico, attribuendo a tali organismi una forte connotazione pubblicistica
che in origine era assai discussa.
Infatti una recente, ma consolidata, giurisprudenza amministrativa ha definitivamente
chiarito che le SOA, pur mantenendo la propria natura giuridica di società per
azioni di diritto speciale, svolgono, però, una funzione pubblicistica
di certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore
di atto pubblico. Trattasi, cioè, di un’ipotesi di esercizio privato
di pubblica funzione. (Cons. Stato, sez. VI, sentenze nn. 991/2004, 993/2004
e 2124/2004).
La medesima giurisprudenza ha evidenziato come le attestazioni di qualificazione,
risultato dell’attività di certificazione delle SOA, siano peculiari
atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria, come
stabilito dall’art.1, DPR 34/2000: “l’attestazione di qualificazione
rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria
e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica
e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.”
Tanto è vero che le stazioni appaltanti, in sede di aggiudicazione
dei lavori pubblici, non possono chiedere ai concorrenti la dimostrazione della
qualificazione con modalità altre e diverse dall’esibizione dell’attestato
di qualificazione, che fa stato fino a prova di falso.
Proprio la particolare efficacia probatoria delle attestazioni richiede che
ne sia garantita la genuinità, anche attraverso il rigido controllo
dell’iter formativo e la piena responsabilizzazione dei soggetti istituzionalmente
deputati a svolgere l’attività di certificazione.
La concreta esperienza ha dimostrato quanto profondamente l’attività dei
promotori incida nell’iter di formazione degli attestati di qualificazione
e quanto sia diffusa la pratica dell’alterazione dei certificati di lavori,
per cui occorre ricondurre l’attività di promozione, da chiunque
svolta, nell’ambito di un controllo più efficace, attraverso l’inserimento
dei promotori nell’organico delle SOA.
Questo anche in ossequio ad un’interpretazione “omnicomprensiva” della
norma di cui all’art.12, comma 2, sopra citata, relativa al divieto di
affidare a soggetti esterni all’organico delle SOA lo svolgimento di
ogni prestazione inerente all’attività di qualificazione; interpretazione
che appare, oggi, pienamente in linea con l’accertata funzione pubblicistica
di certificazione delle SOA.
L’interesse pubblico alla tutela dell’attività di certificazione
deve, infatti, ritenersi prevalente sull’interesse privatistico alla
libera organizzazione dell’attività di impresa delle SOA.
Infatti, la natura giuridica del soggetto che esercita l’attività di
certificazione non incide sulla natura giuridica dell’attività esercitata;
se il legislatore, nell’ottica della semplificazione, ha demandato a
soggetti privati una attività in passato affidata esclusivamente a soggetti
pubblici, tale attività resta una funzione pubblica di certificazione,
con il preciso scopo di ingenerare fiducia nel contenuto dell’atto.
Per tale ragione, l’attività di certificazione è circondata
di garanzie e controlli pubblici, che consistono nell’attribuzione all’Autorità di
penetranti poteri di vigilanza sia sulle SOA che sulle singole attestazioni
(compreso, secondo una ricostruzione logica e sistematica della giurisprudenza
– al di là del mero dato letterale – il potere di annullamento diretto
delle attestazioni).
L’affidamento, da parte dell’ordinamento, al controllante, degli
interessi pubblici ed il conferimento di poteri di ingerenza sull’operato
dei soggetti controllati, implicano che l’attività dell’Autorità sia
ampia e globale e non possa limitarsi ad una mera supervisione dei soggetti
controllati, ma debba comprendere una valutazione critica successiva dei comportamenti
e dei risultati (in linea con la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato,
TAR Sicilia, Catania, 3.02.2003, n.172).
Pertanto, questa Autorità, nell’esercizio dei poteri ad essa
conferiti, ritiene che l’attività promozionale possa essere svolta
solo da soggetti legati alle SOA da un rapporto organico.
In tal modo, si pone anche rimedio alla consuetudine per cui nei frequenti
casi di contenzioso a carico delle SOA (spesso relativi alla falsificazione
di certificati di lavori), le imprese si sono difese attribuendo ai promotori
la responsabilità della falsificazione dei documenti prodotti (e, talvolta,
anche le SOA hanno fatto lo stesso). E, fino al momento attuale, è stato
difficile ricondurre ai promotori specifiche responsabilità, in quanto
soggetti giuridicamente estranei all’organico delle SOA, che svolgono
attività meramente strumentali all’attività di attestazione.
Delimitando l’attività di promozione unicamente a soggetti inseriti
nell’organizzazione delle SOA, sarà, altresì, possibile
imputare la responsabilità dell’azione ad un soggetto facilmente
individuabile, perché facente parte della specifica organizzazione e,
quindi, anch’egli potenzialmente imputabile di quelle condotte penalmente
rilevanti, che si riconducono alla natura del soggetto che le pone in essere,
quale soggetto esercente una pubblica funzione.
b) Modalità di svolgimento dell’attività promozionale
L’attività di promozione, svolta da soggetti inseriti nell’ambito
nell’organico delle SOA, deve rispettare alcune regole affinché essa
avvenga in osservanza del principio di indipendenza, imparzialità e
parità di trattamento delle imprese, di cui all’art.7 D.P.R. 34/2000.
In particolare:
1. L’attività promozionale, relativa alla diffusione di informazioni
sulle caratteristiche della prestazione resa dalle SOA e delle garanzie da
esse fornite allo scopo di acquisire clienti, deve escludere qualsiasi trattamento
privilegiato;
2. l’attività promozionale non può mai prevedere la fissazione
di tempi differenziati per il rilascio delle attestazioni, in ossequio al principio
di imparzialità di trattamento;
3. laddove siano previsti incentivi di natura economica per la clientela,
essi non devono comportare, comunque, una generalizzata riduzione del corrispettivo
minimo di tariffa (determinato in base all’applicazione dei criteri di
cui all’allegato E del D.P.R. 34/2000);
4. il contratto stipulato con le imprese deve prevedere un’autorizzazione
al trattamento dei loro dati, ai sensi del d.lgs. 30 giugno 2003, n.196, oltre
ad una eventuale specifica autorizzazione al trattamento dei dati a fini statistici
e di promozione commerciale, in assenza della quale detto trattamento non è consentito
alle SOA.
Tutto ciò premesso,
l’Autorità, in virtù dei propri
poteri di regolazione nell’ambito del mercato dei lavori pubblici e della
qualificazione dei soggetti esecutori, al fine di:
salvaguardare i valori istituzionali
affidati alla sua cura e assicurare gli obiettivi di qualità nelle costruzioni
che la legislazione italiana si prefigge; garantire l’efficienza ed il
corretto funzionamento del sistema unico di qualificazione; eliminare la rilevanti
distorsioni create dai promotori, attraverso un più efficace
controllo dell’iter formativo dell’attestato di qualificazione;
Dispone:
che l’attività promozionale all’esercizio dell’attività di
attestazione sia svolta unicamente da soggetti inseriti nell’organico
delle SOA;
che tali soggetti, nell’esercizio dell’attività promozionale,
rispettino le regole ed i limiti stabiliti nella presente determinazione;
che le SOA comunichino a questa Autorità i dati relativi ai soggetti
inseriti nel proprio organico in qualità di promotori; tali dati saranno
immessi in un data-base istituito presso questa Autorità, che sarà costantemente
implementato grazie alla tempestive comunicazioni delle SOA medesime; la banca
dati sarà detenuta dall’Autorità ai soli fini di controllo
interno, mentre sarà negato ogni accesso esterno, nel rispetto della
disciplina a tutela della privacy.
I comunicati alle SOA n.6 del 18/04/2001 (prot.22901/01/segr) e n.11 del 2/07/2001
(prot. 37365/01/segr), e le determinazioni n.38 del 27/07/2000, pubblicata
in G.U. n. 128 del 08.08.2000 e n.50 del 3/11/2000, pubblicata in G.U. n.273
del 22/11/2000, si intendono sostituiti dalla presente determinazione, limitatamente
alle parti relative alla disciplina dell’attività promozionale.
Roma, 6 aprile 2006
Il Consigliere Relatore (Giuseppe Brienza)
Il Presidente (Alfonso M. Rossi Brigante)
