Secondo il Consiglio di Stato, è competente il Giudice Amministrativo
a conoscere del diritto all’assunzione dei candidati di un pubblico concorso,
laddove
vi
sia controversia
sulla verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso stesso e, quindi,
relativa a un momento anteriore all’instaurazione
del rapporto di impiego.
I Giudici di Palazzo Spada hanno così annullato la sentenza
di primo grado, che aveva invece declinato la giurisdizione amministrativa
sul presupposto che "occorre distinguere
la ‘fase
strumentale’ alla
costituzione del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure
selettive
alla
formazione
della graduatoria), dalle ‘fasi successive’ del rapporto che sono
caratterizzate dall’adozione, a partire
dalla sua instaurazione, di atti di natura privatistica, espressione della
capacità e dei poteri del datore di lavoro privato".
. . . .
Consiglio di Stato, VI Sezione
Sentenza 14
marzo 2006 n. 1349
(presidente Giovanini, estensore Cafini)
Annulla con rinzio Tar Napoli, IV, 24 maggio 2005 n. 6940
(…)
Fatto e Diritto
1. La ricorrente impugnava davanti al TAR per la Campania, Napoli, il provvedimento
31.1.2005 n. 51425 del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili
del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – di diniego della stipulazione
del contratto individuale di lavoro in favore del sig. Francesco Vanorio "per
difetto del requisito delle qualità morali e di condotta", in relazione
al concorso pubblico per esami a 184 posti di Vigile del Fuoco, a cui il medesimo
aveva partecipato, unitamente ad ogni atto presupposto connesso e consequenziale,
ivi compreso il bando di concorso pubblicato il 27.3.1998.
1.1. Con la sentenza impugnata, il TAR per la Campania – dopo aver preso in
considerazione il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo
e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001 e dopo
avere distinto in relazione alla fattispecie la fase strumentale alla costituzione
del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive
alla formazione della graduatoria), dalle fasi successive del rapporto, che
sono caratterizzate, a partire dalla sua instaurazione, dall’adozione
di atti di natura privatistica – ha ritenuto rientranti nella giurisdizione
del giudice ordinario le controversie, come quella all’esame, relative
all’assunzione del lavoratore ancorché coinvolgano atti amministrativi
presupposti, dichiarando, quindi, inammissibile, per difetto di giurisdizione
del giudice amministrativo, il proposto gravame.
1.2. Contro tale sentenza è interposto l’odierno appello, affidato
al seguente motivo di diritto:
a) error in procedendo et in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art.30
L.6.12.1971, n.1034; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30.3.2001 n.165
e in particolare degli artt. 3 e 63 come succ. mod e int.; violazione dei criteri
di riparto della giurisdizione difetto di motivazione.
Vengono riproposte, quindi, le doglianze di seguito indicate, già prospettate
nel giudizio di primo grado e non esaminate:
b) violazione e falsa applicazione dell’art.7 L. n.241/1990; violazione
del contraddittorio; violazione dei principi generali del giusto procedimento;
eccesso di potere; difetto di istruttoria;
c) illegittimità dell’art.2 del bando di concorso; violazione
e falsa applicazione dell’Art. 41 D.Lgs. 3.2.1993, n.29 e succ. mod.
e int.; violazione del D.Lgs. n.165/2001 e, in particolare, dell’art.35;
violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989;
del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della L. n.469/1961, degli artt.
3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici profili; illegittimità derivata;
d) violazione e falsa applicazione della lex specialis; dell’art.41
D.Lgs. n. 29/1993, del D.Lgs. n.165/201 e, in particolare, dell’art.35;
violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989,
del D.P.R. n. 487/1994, del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della
L. n.469/1961, degli artt. 3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici
profili; illogicità, travisamento, difetto di presupposti, carenza di
motivazione, difetto di istruttoria;
e) illegittimità derivante dalla mancata predeterminazione da parte
della Commissione giudicatrice dei criteri di valutazione dell’attitudine
morale del candidato;
f) eccesso di potere sotto molteplici profili; contraddittorietà; illogicità.
L’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio col solo
foglio di resistenza.
1.3. Alla Camera di Consiglio del 25 ottobre 2005, fissata per l’esame
della domanda cautelare, la causa è stata assunta in decisione, dopo
che, accertata la completezza del contraddittorio, è stato rappresentato
dal Collegio alla parte ricorrente che l’appello, sussistendone i presupposti,
poteva essere deciso nel merito con pronuncia semplificata, a norma degli artt.
21 e 26 della legge n.1034/1971, come modificati dalla legge n.205/2000.
2. Il ricorso in appello è fondato.
2.1. Deve essere condiviso, infatti, il primo rilievo della parte appellante
relativo alla dedotta erroneità della declaratoria, da parte del TAR
della Campania, di inammissibilità per difetto di giurisdizione del
proposto ricorso.
Ed invero i primi giudici hanno declinato nella specie la loro giurisdizione
nella considerazione che il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo
e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001, impone
di distinguere la "fase strumentale" alla costituzione del rapporto
di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione
della graduatoria), dalle "fasi successive" del rapporto che, come
accennato, sono caratterizzate, ad avviso del TAR, dall’adozione, a partire
dalla sua instaurazione, di atti di natura privatistica, espressione della
capacità e dei poteri del datore di lavoro privato.
Sennonché, come sostenuto appunto nell’appello, l’applicabilità del
principio anzidetto al caso in esame resta non adeguatamente motivata, soprattutto
se si considera la circostanza che, ai sensi del comma 4 dell’art.63
cit., restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie
in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva,
le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art.3, ivi
compresi quelli relativi ai diritti patrimoniali connessi.
E in proposito deve evidenziarsi che il Corpo dei Vigili del Fuoco – come
rilevato dall’appellante – è stato posto, con legge 30.9.2004,
n.252, (attesa la peculiarità delle funzioni attribuite) nel comparto
pubblicistico, essendosi aggiunto all’art.3 del citato D.Lgs. n.165/2001,
il comma 1 bis, in forza del quale "in deroga all’art. 2, commi
2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale,
del Corpo dei Vigili del Fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal
regolamento di cui al D.P.R. in data 2.11.2000 e il personale di leva, è disciplinato
in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali",
con la conseguenza che le relative controversie, in base al combinato disposto
degli artt.3 e 63 del citato D.Lgs. n.165/2001, risultano certamente appartenenti
alla giurisdizione del giudice amministrativo.
In ogni caso risulta erronea, nella pronuncia de qua, anche la statuizione
del TAR, secondo cui nessuna rilevanza assume la circostanza che "la decisione
della controversia coinvolga, come nel caso in esame, la verifica dei requisiti
necessari per la partecipazione al concorso", intendendosi con ciò escludere
che nella specie si versi ancora nel corso di una procedura concorsuale idonea,
di per sé, a radicare la giurisdizione amministrativa.
Al contrario, infatti, è di tutta evidenza che nell’ipotesi in
considerazione non si è innanzi all’esaurimento della procedura
concorsuale, atteso che l’accertamento del diritto all’assunzione
dei candidati coinvolge, in effetti, la verifica dei requisiti per la partecipazione
al concorso stesso e, quindi, attiene alla fase antecedente a quella costitutiva
del rapporto di impiego, con conseguente attrazione della relativa controversia
alla giurisdizione del giudice amministrativo. Si tratta, in definitiva, di
un successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando che – come
prospettato
dalla ricorrente – interviene, comunque, in un momento anteriore all’instaurazione
del rapporto di impiego.
2.2. La declaratoria del giudice di primo grado circa il proprio difetto di
giurisdizione è, dunque, errata, dovendosi al contrario ritenere che
il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla presente controversia per
quanto sopra accennato.
Pertanto, sulla base, dell’orientamento consolidato della giurisprudenza
amministrativa, espresso in caso di erronea declinatoria della giurisdizione
da parte del T.A.R., la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio
al primo giudice, essendo la fattispecie da ricondurre all’art. 35, comma
2, della legge 6.12.1971, n. 1034, che impone l’annullamento con rinvio
nell’ipotesi di erronea declinatoria di competenza (Cons. St. Ad plen.,
8.11.1996, n. 23).
2.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello va,
dunque, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarata la giurisdizione
del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente
rinvio al TAR per la Campania, Sezione IV di Napoli, innanzi alla quale il
giudizio, dovrà essere riassunto entro sessanta giorni dalla notificazione
della presente decisione, ovvero entro un anno dalla pubblicazione della medesima.
Le spese del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il
ricorso in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione
del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente
rinvio di quest’ultimo al TAR della Campania, Napoli, Sez IV, ai sensi
dell’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.
