Il Consiglio di Stato, con decisione depositata il 16 ottobre, ha chiarito
quale sia il criterio di riparto della giurisdizione, tra giudice ordinario
e amministrativo, in merito alle controversie nascenti tra il Comune e le societa’
concessionarie del servizio
di distribuzione
del
gas
metano.
In particolare, la deliberazione con la quale il comune si avvale della
facoltà di riscatto anticipato dal rapporto è sindacabile del
giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione
esclusiva in materia di servizi pubblici, mentre
le controversie in materia di decadenza o risoluzione a seguito di inadempimenti
contrattuali sono devolute al giudice
ordinario, così come le controversie di tipo puramente economico
conseguenti all’esercizio
del riscatto stesso.
. . . . . . . .
Consiglio di Stato, V Sezione
Sentenza 16
ottobre 2006 n. 6133
(presidente Iannotta, estensore Russo)
Annulla Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Trentino-Alto
Adige, Trento, 27 settembre 2005 n. 272
(…)
Diritto
Con la sentenza che si impugna il Tribunale regionale di giustizia amministrativa
del Trentino-Alto Adige, sede di Trento, ha dichiarato inammissibile per difetto
di giurisdizione il ricorso proposto dalla Metanodotti Trentini s.r.l. nei
confronti della deliberazione 28 giugno 2004 con cui il Consiglio comunale
di Avio ha esercitato
il riscatto anticipato del contratto di concessione avente ad oggetto il servizio
di distribuzione del gas metano.
Ha ritenuto il TRGA, infatti, che, inerendo la controversia ad una questione
di riscatto anticipato, per un servizio in essere alla stregua di atti convenzionali
e contrattuali, la stessa non fosse proponibile in termini autoritativi.
Sostiene l’appellante che il ricorso di primo grado è stato proposto
per l’annullamento degli atti amministrativi con cui il Comune di Avio
ha disposto autoritativamente il riscatto anticipato del rapporto di concessione
in corso con la ricorrente per il servizio di distribuzione del gas metano nel
territorio comunale e relativi impianti e canalizzazioni, per cui si tratta di
giudizio concernente la demolizione di provvedimenti amministrativi adottati
dall’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere d’imperio
ed espressione di valutazioni discrezionali dell’Ente.
Il Comune appellato, invece, afferma che nella specie non verrebbe in gioco
l’esercizio
di poteri autoritativi conferiti dalla legge, ma semplicemente la possibilità convenzionalmente
pattuita di una delle parti contrattuali di “liberarsi” dalle obbligazioni
a suo tempo assunte, previo preavviso.
L’appello merita accoglimento.
La giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St., sez. V, 14 maggio 2004,
n. 3146, in tema di operatività o meno della clausola compromissoria),
ha, invero, anzitutto chiarito che la facoltà di avvalersi dell’istituto
del riscatto anticipato non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale
della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti
in relazione
alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma deriva, sul
piano astratto, salvo quindi verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente
da una norma di legge.
La giurisprudenza citata ha, di conseguenza, affermato che la verifica della
legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata
esercitata (oltre a essere fuori della materia oggetto della clausola compromissoria) è rimessa
al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione
esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi dell’art.
33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e successive modificazioni ed integrazioni (cfr.
dec. n. 3146 del 2004 cit.), mentre soltanto le controversie tra le parti di
tipo puramente economico concernenti questioni conseguenti all’esercizio
del riscatto esulano dalla giurisdizione di questo giudice per effetto dei
principi affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204 del 5-6 luglio
2004
(cfr. Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7124).
Sempre questa Sezione ha, infine, chiarito (cfr. Cons. St., sez. V, 19 luglio
2005, n. 3816) che il comma 7 dell’art. 15 del D. Lgs. n. 164/2000, lungi
dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente
esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa
incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato,
alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni
legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione,
tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata; in quanto tale, lo
svolgimento della funzione connessa a detta potestà è, dunque,
pienamente assoggettato al rispetto di tutti i principi regolanti i procedimenti
amministrativi.
La carenza di giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe, invece, essere
eventualmente ravvisata nelle controversie in materia di decadenza o risoluzione
(anche de facto) a seguito di inadempimenti contrattuali consistenti nella
violazione di clausole contenute nella convenzione stipulata a seguito dell’affidamento
del servizio pubblico.
Nella specie, come emerge dallo stesso provvedimento impugnato in primo grado,
non si è comunque in presenza di un atto con il quale l’Amministrazione
ha dichiarato la decadenza o la risoluzione per inadempimento contrattuale,
ma si tratta di un provvedimento autoritativo avente ad oggetto il riscatto
anticipato
del servizio di distribuzione del gas.
In definitiva, quindi, il giudice è chiamato qui ad esprimere il proprio
giudizio in via diretta sulla legittimità di tale provvedimento autoritativo.
E la giurisdizione del giudice amministrativo in subjecta materia (dei pubblici
servizi) resta ferma, anche a seguito dell’intervenuta pronuncia della
Corte Costituzionale n. 204/2004 cit., appunto, se in essa la pubblica amministrazione
agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero attesa la facoltà riconosciutale
dalla legge.
L’appello in esame deve, pertanto essere accolto; di conseguenza deve essere
disposto l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al primo
giudice.
L’erronea dichiarazione del difetto di giurisdizione da parte del TAR rientra,
infatti, fra i difetti di procedura che importano l’annullamento della
sentenza con rinvio della controversia in primo grado (cfr. Cons. St., Ad.
Plen., 8 novembre 1996, n, 23; Cons. St., sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; Cons.
St., sez.
V, 26 novembre 1994, n. 1386).
Le spese e gli onorari del giudizio possono integralmente compensarsi tra le
parti ricorrendone giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello
e per l’effetto annulla l’impugnata sentenza con rinvio al giudice
di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005.
Depositata il 16 ottobre 2006.
