Circolare della Regione Sicilia sui limiti di applicabilita’ delle
nuove disposizione contenute nel Codice dei Contratti Pubblici, approvato con
decreto legislativo
12 aprile 2006 n. 163, alle Regioni a statuto speciali.
Il codice dei contratti, secondo la Regione Sicilia, deve essere certamente
applicato ove recepisca norme comunitarie immediatamente precettive (direttive "self
executing").
Al di fuori di tali ipotesi, anche dopo l’entrata
in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, e "sino all’emanazione della normativa
regionale di adeguamento", troverebbe applicazione in Sicilia la legislazione
regionale in materia di lavori pubblici, "fermo restando l’obbligo della Regione
di adeguarsi
ai principi fondamentali del codice dei contratti che costituiscono norme di
grande riforma economico-sociale".
. . . . . . .
Regione Sicilia
Assessorato dei Lavori Pubblici
Circolare 18 settembre 2006
(…)
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive nn. 2004/17/CE
e 2004/18/CE – Applicazione nella Regione siciliana.
L’entrata in vigore del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione
delle direttive comunitarie nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha posto la questione
dell’immediata efficacia del predetto decreto legislativo nell’ordinamento
della Regione siciliana, dotata di competenza legislativa esclusiva in materia
di lavori pubblici.
L’Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione, all’uopo interpellato,
ha, con parere 4 agosto 2006, n. 13583.198.11.06, formulato i necessari chiarimenti
al riguardo che costituiscono oggetto della presente circolare.
Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ha ridisciplinato la materia
degli appalti pubblici coordinando le disposizioni relative ai settori ordinari
(disciplinati dalla direttiva n. 2004/18), quelli relativi ai settori cosiddetti
speciali (disciplinati dalla direttiva n. 2004/17), fino ad oggi distinte nel
nostro ordinamento, riunendo in maniera organica le regolamentazioni degli
appalti sopra e sotto soglia comunitaria, e abrogando, ad un tempo, tutta la
previdente legislazione interna.
Occorre effettuare una distinzione tra la disciplina concernente le forniture
di beni, gli appalti di servizi e gli appalti inerenti ai settori esclusi e
la disciplina relativa agli appalti di lavori.
1) Per le prime tre tipologie di appalti il legislatore regionale ha operato
un rinvio dinamico alla disciplina statale, richiamando, agli artt. 31, 32,
e 33 della legge regionale n. 7/2002, rispettivamente i decreti legislativi
nn. 358/92, 157/95 e 158/95, e successive modifiche ed integrazioni; poiché tali
normative sono state abrogate dal decreto legislativo n. 163/2006, quest’ultima
disciplina risulta immediatamente applicabile in virtù del predetto
rinvio "dinamico" alle norme statali che consente l’adeguamento della
legge regionale alle modifiche eventualmente intervenute nell’ordinamento statale.
Tale affermazione trova un correttivo nell’ipotesi in cui vi sia una diversa
regolamentazione della stessa materia ad opera di una disposizione regionale.
Per esempio, nell’ipotesi di norme che regolano la pubblicità dei bandi
di gara per gli appalti di forniture di beni e per gli appalti di servizi,
sussistendo una specifica disciplina regionale, l’art. 35 della legge regionale
n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni, non potrà farsi luogo
all’applicazione dell’art. 66 del decreto legislativo n. 163/06.
2) Diversa è la fattispecie riguardante la materia dei lavori pubblici.
Il comma 3 dell’art. 4 del decreto legislativo n. 163/2006, rubricato " Competenze
legislative di Stato, regioni e province autonome", enumera una serie
di materie, che, in ossequio all’art. 117, comma 2, della Costituzione, come
novellato a seguito della legge costituzionale n. 3/2001, di riforma del titolo
V della Costituzione, (che, a sua volta, ha individuato le materie in cui sussiste
la legislazione esclusiva statale) sono rimesse alla potestà legislativa
esclusiva dello Stato e per le quali non è ammessa alcuna disciplina
regionale difforme. Tale disposizione del codice, tuttavia, non può riguardare
le regioni a statuto speciale, atteso che la specifica esclusività della
competenza legislativa della Regione siciliana in materia di lavori pubblici
deriva non tanto dal novellato art. 117 Cost., quanto dall’art. 14, lett. g),
dello Statuto della Regione siciliana, approvato con R.D.L. 15 maggio 1946,
n. 455.
Così come è pacifico considerare che la modifica del titolo V
non ha inciso sull’assetto della precedente distribuzione di competenze tra
Stato e Regioni speciali, se non nel senso di ampliare anche per queste le
materie di competenza esclusiva, così, allo stesso modo, l’art. 4, comma
3, del decreto legislativo n. 163/06, che enuclea le materie di competenza
esclusiva dello Stato, non ha refluenze sulla previsione statutaria dell’esercizio
esclusivo della funzione legislativa della Regione in tale materia.
Quanto predetto non significa naturalmente che la competenza esclusiva della
Regione in materia di lavori pubblici non trovi dei limiti; questi sono costituiti
in primo luogo dal rispetto della Costituzione, dello Statuto e delle relative
norme di attuazione, nonché dai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario
e degli obblighi internazionali ed infine dei principi delle grandi riforme
economico-sociali.
Il comma 4 dell’art. 4 del codice dei contratti prevede "Nelle materie
di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni
del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in
vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere
dall’entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna regione".
Tale disposizione non sembra riguardare le regioni a statuto speciale e ciò è confermato
dal successivo comma 5 che statuisce "Le regioni a statuto speciale e
le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo
le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione".
Per verificare se vi siano disposizioni contenute nel codice dei contratti
che possono avere immediata efficacia nella Regione, sembra necessario esaminare,
sinteticamente, la legislazione ad oggi vigente in materia di lavori pubblici.
L’art. 1 della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, ha statuito che la legge
11 febbraio 1994, n. 109, (recante "Legge quadro in materia di lavori
pubblici"), "si applica nel territorio della Regione siciliana nel
testo vigente alla data di approvazione della presente legge".
Alla stregua di un’interpretazione strettamente letterale, poiché il
rinvio alla norma statale contenuto nella legge regionale n. 7/2002, è un
rinvio "statico" o ricettizio, la legge statale richiamata è stata
applicata nell’ordinamento regionale secondo la formulazione vigente al momento
dell’entrata in vigore di quella regionale di recepimento.
Quindi, le modifiche o le abrogazioni apportate dal legislatore statale alla
normativa nazionale recepita, non hanno avuto effetto sull’ordinamento della
Regione se non a seguito di un’ulteriore intervento del legislatore regionale,
ad eccezione di quelle norme concernenti materie che sono riservate all’esclusiva
competenza dello Stato. Tali norme, infatti, sono state formalmente recepite
dal legislatore regionale con le leggi regionali nn. 7/2002 e 7/2003, e pertanto
le loro successive modificazioni, ivi comprese quelle del codice dei contratti,
hanno diretta applicazione nell’ordinamento regionale senza trovare preclusioni
nel menzionato rinvio statico. Ci si riferisce ad esempio alla materia dell’arbitrato
o della giurisdizione su cui la Regione siciliana non ha potestà legislativa.
Il codice dei contratti, inoltre, va applicato ove recepisca norme comunitarie
immediatamente precettive (direttive "self executing"). Si pensi,
a titolo esemplificativo all’istituto del dialogo competitivo (art. 58 ) o
dell’avvalimento (art. 49), la cui entrata in vigore, tuttavia, con decreto
legge n. 173/2006, convertito in legge 12 luglio 2006, n. 228 (cosiddetta "legge
milleproroghe"), è stata differita (per l’avvalimento solo relativamente
al comma 10 che riguarda il divieto di subappalto), differimenti che, ovviamente,
trovano pure applicazione pure essi in Sicilia.
Pertanto, al di fuori delle surriferite ipotesi, si ritiene che, anche dopo
l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, e sino all’emanazione
della normativa regionale di adeguamento, trovi applicazione in Sicilia la
legislazione regionale in materia di lavori pubblici, fermo restando l’obbligo
della Regione di adeguarsi ai principi fondamentali del codice dei contratti
che costituiscono norme di grande riforma economico-sociale.
(…)
