Il Consorzio ricorrente era stato escluso da una gara di licitazione privata
indetta dal Formez per l’affidamento
del servizio di pulizia dei locali di Roma, Cagliari
e
Vibo Valenzia.
Il Tar Lazio ha accolto il ricorso osservando che chi partecipa ad un appalto
di servizi "… abbia o meno personalità giuridica,
può avvalersi, al fine di comprovare i requisiti di capacità tecnica,
economica e finanziaria, dei requisiti di altri soggetti, purché sia
in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti".
I Giudici romani hanno precisato che "il principio dell’avvalimento,
affermato dalla giurisprudenza comunitaria con riguardo agli appalti di servizi, è stato
successivamente generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva
unica appalti n. 18/2004 ed è oggi recepito
nel nostro ordinamento dal Codice dei contratti pubblici
(d.lgs. 12.4.2006 n. 163).
In definitiva, rimangono esclusi da questo istituto solo i requisiti di
ordine generale, relativi "alla regolarità della
gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico,
anche economico, nonché alla moralità".
. . . . . . .
TAR Lazio, sezione I
Sentenza 10 ottobre 2006 n. 10233
(presidente de Lise, estensore Martino)
Consorzio Hiram
contro
Formez – Centro di Formazione Studi
Oggetto: esclusione
dalla gara di licitazione privata per l’affidamento del servizio di pulizia,
igiene e sanificazione dei locali di Roma, Cagliari e Vibo Valenzia in uso
al Formez.
(…)
Fatto e Diritto
1. Il Consorzio Hiram è stato escluso dalla gara in oggetto per mancanza
del requisito prescritto dall’art. 14, lett. b9) del capitolato d’oneri
(relativo allo svolgimento dell’attività di pulizia, igiene e
sanificazione a partire almeno dall’anno 2000).
Ha articolato tre motivi deducendo;
– che tanto alla stregua dell’art. 12 comma 8 – ter della l.n. 109/94
quanto della direttiva comunitaria n. 18/2004, i consorzi stabili possono avvalersi
dei requisiti tecnici, economici e finanziari posseduti dalla proprie consorziate
ai fini della partecipazione alle procedure di gara.
Illegittimamente, pertanto,
la stazione appaltante ha proceduto all’esclusione, pur essendo il requisito
dell’anzianità operativa posseduto dalle consorziate Puliservice
s.r.l. e Octava Service s.r.l.;
– che l’esclusione palesa comunque difetto di motivazione e assoluta
carenza istruttoria, non essendo all’uopo sufficiente il mero richiamo “alle
valutazioni della Commissione riportate nel verbale n. 3 del 26.9.2005”.
Si sono costituiti per resistere il Formez e la società Cometa s.r.l.,
depositando documenti e memorie.
L’amministrazione ha altresì depositato memorie conclusive in
vista dell’udienza di discussione del 21.6.2006 alla quale il ricorso è stato
trattenuto per la decisione.
2. Le parti resistenti hanno sollevato due eccezioni preliminari.
E’ stata in primo luogo eccepita l’inammissibilità per
mancata notifica nei termini di decadenza alle ditte aggiudicatarie, ed, in
particolare, alla ditta Cometa s.r.l. In un primo tempo infatti il consorzio
Hiram ha effettuato la notificazione del ricorso alla società “La
Cometa”, omonima ma diversa da quella aggiudicataria dell’appalto
e solo tardivamente ha rinnovato la notificazione nei confronti dell’effettiva
controinteressata indicata nel provvedimento impugnato.
2.a Osserva il Collegio che non vi è contestazione sulla circostanza
che il ricorso è stato tempestivamente notificato alla ditta Sanital
s.r.l., aggiudicataria del lotto 2 – Cagliari.
Ai fini della ricevibilità del ricorso è sufficiente che lo
stesso venga notificato nel termine di decadenza “tanto all’organo che
ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente
si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi”, salvo l’obbligo di
integrare il contraddittorio con le notifiche ordinate dal Tribunale.
In particolare, non può condividersi l’affermazione della società Cometa
secondo cui essa si configurerebbe, relativamente al primo lotto di cui è risultata
aggiudicataria, come l’unica controinteressata.
Il procedimento di gara in esame è infatti disciplinato dallo stesso
bando (pur esso oggetto di impugnativa) oltre ad essersi svolto in maniera
unitaria, sia per quanto riguarda la fase di verifica dei requisiti di partecipazione,
sia relativamente alla valutazione delle offerte.
Inoltre, la costituzione in giudizio della Cometa s.r.l. ha sanato l’ulteriore
irregolarità riscontrata dalla controinteressata nella rinnovazione
della notificazione del ricorso (cfr. ex multis, Cass., sez, lav., 9 settembre
2004, n.18165), dimostrando la possibilità, nonché la volontà da
parte di quest’ultima di esercitare il diritto di difesa.
2.b Il Formez ha altresì eccepito la mancata tempestiva impugnativa
del bando, asserendo che quest’ultimo era del tutto chiaro ed esplicito
nel richiedere che il requisito relativo allo svolgimento dell’attività oggetto
di gara almeno dall’anno 2000 dovesse essere soddisfatto sia dai consorzi
che dalle imprese consorziate. Sottolinea al riguardo che Hiram ha chiesto
a più riprese chiarimenti circa l’interpretazione del capitolato,
ottenendo risposta nei termini successivamente trasfusi nel provvedimento di
esclusione.
2.c Come implicitamente ammesso dalla stessa resistente (nel ricostruire la
disciplina di gara) l’immediata impugnazione del bando è configurabile
unicamente nelle ipotesi in cui una clausola ivi contenuta impedisca, in modo
certo, la partecipazione formale o sostanziale al procedimento concorsuale,
solo tale situazione comportando una lesione attuale dell’impresa aspirante.
L’immediata ed autonoma impugnazione del bando di gara non è, invece,
necessaria quando la lesione dell’interesse del partecipante derivi non già da
una tassativa prescrizione del bando bensì dall’applicazione o dall’interpretazione
che della clausola del bando viene data e la cui lesività si estrinseca
unicamente con l’atto di esclusione (così ad esempio TAR Lazio, I, 16
maggio 2005, n. 3774).
Nella fattispecie, le prescrizioni di gara sono state calibrate sulle imprese
partecipanti singolarmente ed adattate alle r.t.i. e ai consorzi mediante disposizioni
che tuttavia non recano alcuna specifica indicazione in ordine all’applicazione
della clausola controversa, tanto da aver costretto Hiram a formulare diversi
quesiti interpretativi.
Pertanto, non essendo le regole di gara formulate in modo tale da configurare
in modo certo l’esclusione dalla gara del consorzio ricorrente, l’eccezione
di inammissibilità deve essere rigettata.
3. Nel merito il ricorso è fondato.
Risulta invero fondato e assorbente il primo motivo, secondo cui il soggetto
che partecipa ad un appalto di servizi, abbia o meno personalità giuridica,
può avvalersi, al fine di comprovare i requisiti di capacità tecnica,
economica e finanziaria, dei requisiti di altri soggetti, purché sia
in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.
Il principio dell’avvalimento, affermato dalla giurisprudenza comunitaria
con riguardo agli appalti di servizi (Corte di Giustizia, sentenza 2 dicembre
1999, in causa C – 176/1998), è stato successivamente generalizzato
ed esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata n. 18/2004,
(art. 47, par. 2, nonché art. 48, par. 3) ed è oggi disciplinato
nel nostro ordinamento dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici
(d.lgs. 12.4.2006, n. 163).
Nella fattispecie, il principio e la disciplina appena richiamati risultano
recepiti dalla stessa lex specialis per quanto riguarda i requisiti del “fatturato
globale complessivo realizzato dal soggetto proponente” e del “fatturato
realizzato in servizi identici a quello oggetto di gara” (art. 14, punti
b5) e b6) del capitolato).
In caso di consorzio viene infatti precisato che “Resta fermo che i
requisiti di cui al punto b5) e b6) dovranno essere complessivamente posseduti
dalle ditte consorziate che eseguiranno il servizio”.
Orbene, a parere del Collegio, l’anzianità operativa dell’impresa
– alla quale fa riferimento l’art. 14, punto b9) del capitolato – non è che
un ulteriore indice di affidabilità tecnica per il quale trova applicazione
il medesimo principio dell’avvalimento, con conseguente illegittimità della
lex specialis sia per contrarietà alla disciplina di derivazione comunitaria,
sia per l’illogicità interna alle stesse regole di gara.
Non può infatti condividersi quanto sostenuto dal Formez secondo cui
il requisito in esame ha carattere generale e pertanto doveva essere dimostrato
non solo dalla singole imprese designate quali esecutrici del servizio ma anche
dallo stesso consorzio.
La stessa giurisprudenza invoca da parte resistente definisce infatti come
requisiti di ordine generale esclusivamente quelli relativi “alla regolarità della
gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico,anche
economico, nonché alla moralità” (così ad esempio
Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507).
Detta giurisprudenza risulta altresì recepita dal Codice dei contratti
pubblici (cfr. l’art. 38 del cit. d.lgs.n.163/2006).
Nella fattispecie, tra i requisiti “generali” di partecipazione
disciplinati dal capitolato d’oneri vi sono ad esempio il “non
aver riportato condanne, con sentenza passata in giudicato, per qualsiasi reato
che incida sulla moralità professionale e per delitti di natura finanziaria
e comunque […] non avere subito condanne per delitti che comportino l’incapacità di
contrarre con la Pubblica Amministrazione”, “l’insussistenza
delle cause di esclusione previste dall’art. 12 del d.lgs. 17.3.1995,
n. 157”, “l’insussistenza delle cause di esclusione dalla
gara di cui all’art. 1/bis della l. n. 383/2001 e s.m.i.”, “l’ottemperanza
del soggetto proponente alle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei
disabili [..]” (artt. 14 – lett. b1, b2, b3, b4, b7, del capitolato
d’oneri).
Al contrario, lo svolgimento dell’attività oggetto di gara da
tempo risalente, non appare rispondente ad una specifica esigenza di ordine
pubblico quanto alla necessità di individuare imprese aventi maggiore
esperienza nel settore. Detto requisito poteva quindi essere dimostrato anche
dallo sole ditte consorziate, designate ai fini dell’esecuzione del servizio.
In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso merita accoglimento.
Giusti motivi inducono peraltro a compensare integralmente tra le parti le
spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione I, accoglie il
ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma,
nella camera di consiglio del 21 giugno 2006. Depositato il 10 ottobre 2006.
