Dopo la pubblicazione del testo integrale del decreto correttivo al Codice de
Lise
sugli
Appalti
Pubblici,
in
atto in discussione
in Parlamento, riportiamo di seguito la relazione illustrativa,
recante le motivazioni a sostegno delle modifiche al Codice proposte dal Governo,
che entreranno in vigore nei primi mesi del prossimo anno (qui il testo del
decreto correttivo).
. . . . . . . .
Schema di decreto concernente: "Disposizioni integrative e
correttive del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice
dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture"
(trasmesso alla Presidenza del Senato il 19 ottobre 2006)
Relazione Illustrativa
Il presente provvedimento, che apporta modifiche al decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, viene emanato
in attuazione dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62,
che consente l’emanazione di disposizioni correttive ed integrative del Codice
entro
due anni dalla sua emanazione, in relazione alle sotto elencate finalità:
– rideterminare l’efficacia temporale di alcune disposizioni del Codice, con
particolare
riferimento ad istituti giuridici di nuova introduzione, limitando l’intervento
a quelle
disposizioni a recepimento facoltativo, ai sensi della normativa europea o
ad altre
disposizioni che seppure modificate, non incidono sugli obblighi nazionali
di adeguamento
alle direttive comunitarie;
– apportare alcune modifiche rese indispensabili in relazione al differimento
dell’entrata in vigore dei summenzionati istituti;
–
apportare al testo alcune correzioni di natura esclusivamente formale, per
correggere talune
sviste che compromettono le esigenze di semplificazione delle procedure e di
riduzione dei
costi, nonché per meglio coordinare alcune parti dei codice;
–
adeguamento pieno ed effettivo alle decisioni della Commissione europea in
materia di
contratti pubblici, medio tempore intervenute.
Si dà di seguito atto delle modifiche apportate:
ARTICOLO 1
Il comma 1 del decreto legislativo correttivo sostituisce l’articolo 253, comma
1 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, disciplinante il regime transitorio,
chiarendo i termini di efficacia delle disposizioni del codice anche in relazione
alla data dalla quale iniziano ad avere efficacia alcuni istituti di cui ai
successivi commi 1- bis e 1-ter.
Il comma 2 aggiunge il comma 1 bis al citato articolo 253 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, chiarendo l’efficacia di nuovi istituti a recepimento
facoltativo, quali le centrali di committenza (art. 33) e il dialogo
competitivo (art. 58), al fine di consentire agli operatori economici di adeguarsi alle
nuove procedure e di meglio definire le procedure applicative. Tali istituti
riguardano
tutti i tipi di appalti (lavori, servizi, forniture), sia nei settori ordinari,
che nei settori speciali (articolo 206 del codice, che per i settori speciali
richiama i citati articoli 33 e 58).
L’indicata data di efficacia di tali istituti è compatibile in chiave
comunitaria, perché per essi il recepimento è facoltativo (si confrontino
gli articoli 11 e 29 della direttiva 2004/18, nonché l’articolo 29 della
direttiva 2004/17, che prevedono la facoltà di recepimento da parte degli
Stati membri "Gli Stati membri possono prevedere…").
Il comma 2 dispone analogamente quanto all’articolo 49, comma 10, del codice
che disciplina un particolare aspetto dell’avvalimento.
In particolare, la disposizione in oggetto prevede che il soggetto che presta
i requisiti (ed. impresa ausiliaria) non possa a nessun titolo partecipare
all’esecuzione dell’appalto.
Questa norma può dar luogo a dubbi interpretativi: se non
si consente la partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto,
l’avvalimento diventa un mero prestito di requisiti, che sembra molto più pericoloso
della partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione del contratto, in
quanto può favorire lo sviluppo di soggetti che, anziché operare
come imprenditori, si limitano a operare come prestatori di requisiti e, conseguentemente,
il diffondersi di un mercato dei requisiti.
L’articolo 49. comma 10, ha già incontrato le motivate obiezioni della
Commissione europea, il cui servizio legale ha espresso un parere informale
sulla bozza del codice; "(…) il divieto per l’impresa ausiliaria di
partecipare alla realizzazione dell’appalto a qualsiasi titolo può annientare
la portala dell’avvalimento. Perché non dovrebbe poter partecipare come
subappaltatore ? Il subappalto non può essere vietato dalla stazione
appaltante. Se c’è un
caso in cui può essere utile il ricorso al subappalto è proprio
quando le capacità della società ausiliaria sono necessarie alla
realizzazione dell’appalto. Altrimenti, in questo caso, diventa obbligatorio
raggrupparsi. E perché, invece, non potrebbero indicare nell’offerta
che la società ausiliario realizzerà la parte per la quale è competente".
E’ opportuna, pertanto, una maggiore riflessione sul ruolo che può avere
l’impresa ausiliaria, nell’esecuzione dell’appalto.
Nello stesso senso si provvede quanto all’accordo quadro (art. 59 del codice,
e art. 32, direttiva 2004/18), per lavori, servizi, forniture, tuttavia solo
nei settori ordinari. Per i settori speciali l’accordo quadro è stato
già recepito dal decreto legislativo n. 158 del 1995 ed è già operante.
Per i settori ordinari l’accordo quadro è stato previsto per la prima
volta dalla direttiva 2004/18, come istituto a recepimento facoltativo, mentre
non era contemplato dalle precedenti direttive e, di conseguenza, dalla legislazione
interna anteriore al codice.
Anche in questo caso, si intende disporre di un lasso temporale per un maggiore
approfondimento delle problematiche applicative, trattandosi di istituto a
recepimento facoltativo e, dunque, è compatibile in chiave comunitaria.
Il comma 2 aggiunge, altresì, all’articolo 253 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, il comma 1-ter, disponendo analogamente al comma 1
bis, con esclusivo riferimento agli appalti di lavori nei settori ordinari,
e, dunque,
senza modificare la disciplina in tema di:
– appalti di servizi e forniture nei settori ordinari;
– appalti di lavori, servizi e forniture nei settori speciali;
– lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi.
In particolare, le disposizioni in questione riguardano:
– la procedura negoziata previo bando e senza bando di gara (articoli 56 e
57);
– l’appalto misto di progettazione ed esecuzione di lavori (articoli 3, comma
7 e 53 commi 2 e 3) .
E’ noto che la disciplina nazionale in tema di lavori ha disciplinato tali
istituti in termini più restrittivi rispetto al diritto comunitario, per i lavori
nei settori ordinari. Tale impostazione non è seguita, a legislazione
vigente anteriore al codice, nei settori di servizi e forniture, nei settori
speciali, e per le infrastrutture strategiche. Inoltre per le infrastrutture
strategiche, come anche per l’affidamento delle concessioni in generale, è già escluso
dal codice, come dalla disciplina attuale, l’affidamento con procedura negoziata.
ARTICOLO 2
II presente articolo reca alcune modifiche sostanziali indispensabili per il
corretto coordinamento di tutte le parti del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 ovvero volte ad introdurre rettifiche finalizzate a correggere
refusi
o meri errori materiali del codice.
Si illustra di seguito il contenuto delle proposte correttive.
La modifica dell’articolo 40, comma 4 corregge alla lettera a) un mero errore
materiale; alla lettera b) si demanda al successivo regolamento generale per
lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 5 la disciplina delle modalità di
coordinamento della vigilanza sull’attività degli organismi di attestazione.
Le modifiche di cui all’articolo 66, comma 7, sono relative ai regime di pubblicità per
i contratti cd. sopra soglia comunitaria: si introduce, relativamente alla
pubblicazione dei bandi nella Serie speciale della Gazzetta Ufficiale, un termine
legale massimo
certo per la pubblicazione dei bandi (6 giorni) coerente con la prassi attualmente
in uso.
La modifica di cui all’articolo 110 elimina un vuoto normativo, estendendo
ai concorsi di progettazione ed ai concorsi di idee sotto soglia comunitaria
la
procedura di affidamento di cui all’articolo 91, comma 2.
Le modifiche di cui all’articolo 122, comma 5, sono relative al regime di pubblicità per
i contratti ed. sotto soglia comunitaria, in coordinamento con le disposizioni
sopra soglia: alla lettera a) si estende agli avvisi relativi agli esiti di
gara – per i contratti di importo pari o superiore a 500.000 euro – l’obbligo
di pubblicazione
in Gazzetta Ufficiale; la lettera b) estende l’obbligo di pubblicazione nell’Albo
pretorio del Comune agli avvisi relativi agli esiti di gara per i contratti
di importo inferiore a 500.000 euro, nella lettera c), analogamente al regime
sopra
soglia di cui all’articolo 66, comma 7, si introduce un termine legale massimo
certo (6 giorni) per la pubblicazione dei bandi nella Serie speciale della
Gazzetta Ufficiale.
La modifica di cui all’articolo 124, comma 5, estende a servizi e forniture
l’introduzione di un termine legale massimo certo per la pubblicazione dei
bandi nella Serie
speciale della Gazzetta Ufficiale.
La modifica di cui all’articolo 165 comma 10 è volta a meglio specificare
il regime applicabile alla verifica preventiva dell’interesse archeologico
per le infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi.
La modifica di cui all’articolo 184 commi 2 e 3 è volta a coordinare
il regime transitorio del codice dei contratti pubblici, nella parte relativa
alla
composizione della Commissione speciale di valutazione impatto ambientale con
il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 – norme in materia ambientale.
La modifica di cui all’articolo 189 comma 3, corregge un errore materiale,
di richiamo a normativa che sarà abrogata dall’entrata in vigore del
codice; appare opportuno, in ogni caso, in tema di qualificazione del contraente
generale,
il richiamo all’avvenuto espletamento di procedure di gara.
Con la modifica di cui all’articolo 216, comma 1, si vuole evitare il rischio
che gli enti aggiudicatoli affidino, senza necessità di espletare gare,
la concessione per lo svolgimento delle attività di cui agli articoli
208-213 a soggetti che, non ricadendo tra gli enti aggiudicatori di cui all’articolo
207 (pubbliche amministrazioni, imprese pubbliche e titolari di diritti speciali
o esclusivi), possano poi, a valle, prescindere dall’applicazione delle regole
che presiedono all’aggiudicazione nei settori speciali.
ARTICOLO 3
La modifica di cui all’articolo 3, comma 7, recante la definizione di "appalti
pubblici di lavori", consente l’esecuzione con qualsiasi mezzo anche relativamente
ai contratti nei settori speciali, come già previsto dalla vigente legislazione
– articolo 7 decreto legislativo n. 158 del 1995.
La modifica dell’articolo 3, comma 35 è di carattere formale, sopprime
il riferimento al decreto legislativo n. 42 del 2005 – Codice dell’amministrazione
digitale- già abrogato dal decreto legislativo n. 159 del 2006.
La modifica dell’articolo 9, comma 2, è di carattere formale, sopprime
il riferimento al decreto legislativo n. 42 del 2005 – Codice dell’amministrazione
digitale- già abrogato dal decreto legislativo n. 159 del 2006.
La modifica dell’articolo 26, comma 1 elimina un errore materiale dovuto al
mancato coordinamento della nonna con la Relazione illustrativa al codice per
i contratti
di sponsorizzazione.
La modifica di cui all’articolo 77, comma 5, è di carattere formale, sopprime
il riferimento al decreto legislativo n. 42 del 2005 – Codice dell’amministrazione
digitale- già abrogato dal decreto legislativo n. 159 del 2006.
La modifica di cui all’articolo 89, comma 2, corregge un errato richiamo al
comma 2 anziché al comma 3 dell’articolo 26 della legge n. 488 del 1999.
La modifica di cui all’articolo 110 -concorsi di progettazione e concorsi di
idee – elimina un vuoto normativo per le procedure di affidamento sotto soglia.
La modifica di cui all’articolo 164, comma 1 è di carattere formale,
coordina l’articolo 164 con l’articolo 4 del codice in tema di riparto di competenze
legislative
tra Stato e Regioni.
La modifica di cui all’articolo 164, comma 4 corregge nella prima parte un
mero refuso; nella seconda adegua il testo al decreto legislativo n. 494 del
1996.
La modifica di cui all’articolo 194, comma 10, corregge un mero refuso.
La modifica di cui all’articolo 207, comma 1, lettera b) corregge un mero refuso.
La modifica di cui all’articolo 222, comma 2 risponde ad un’esigenza di coordinamento
formale tra i richiami interni del codice.
La modifica di cui all’articolo 252, comma 8 è di carattere formale,
sopprime il riferimento al decreto legislativo n. 42 del 2005 – Codice dell’amministrazione
digitale- già abrogato dal decreto legislativo n. 159 del 2006.
La modifica di cui all’articolo 253, comma 15 elimina un mero errore materiale
dovuto al richiamo di una norma priva di efficacia.
La modifica di cui all’articolo 253, comma 21 corregge le modalità relative
ai procedimento, prevedendo che sia il Ministro delle Infrastrutture a stabilire,
con atto regolamentare, le procedure di verifica dei certificati utilizzati ai
fini del rilascio delle attestazioni SOA. coinvolgendo l’Autorità nel
relativo procedimento.
La modifica di cui all’articolo 253, comma 27, lettera f) elimina un mero refuso.
La modifica di cui all’Allegato XXI elimina un mero refuso.
Si propone, infine di coordinare l’intero testo del decreto legislativo 163
del 2006 con il decreto-legge n. 181 del 18 maggio 2006 "Disposizioni urgenti
in materia di riordino delle attribuzioni della Presidenza del Consiglio dei
Ministri e dei Ministeri" (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 114 del 18
maggio 2006), prevedendo la denominazione "Ministero delle infrastrutture".
ARTICOLO 4
La modifica normativa ivi prevista è volta a far cessare la materia
del contendere in merito alla procedura di infrazione – n. 2005/4311- avviata
dalla
Commissione Europea nei confronti della Repubblica italiana con costituzione
in mora del 10 aprile 2006.
La Commissione ha osservato che l’articolo 20-octies del decreto legislativo
n. 190 del 2002, introdotto dal decreto legislativo n. 9 dei 2005, presenta
alcuni profili di dubbia compatibilità con il diritto comunitario in tema di
appalti pubblici e concessioni; in particolare, con riferimento all’articolo
30 della direttiva 93/-T7/CEE, nonché con l’articolo 53 della direttiva
2004/18/CE.
L’articolo 53 citato, che sostanzialmente riproduce quanto già previsto
dalla direttiva 93/37/CEE, stabilisce alcuni criteri nel caso di aggiudicazione
con l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ad avviso della Commissione, dal complesso delle direttive e della giurisprudenza
comunitaria si evince che la scelta discrezionale delle amministrazioni aggiudicataci
in merito ai criteri volti ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa
devono essere collegati all’oggetto dell’appalto pubblico.
La Commissione ha, conclusivamente, ritenuto che l’articolo 20-octies dei decreto
legislativo n. 190 del 2002 laddove prevede un nuovo criterio per l’aggiudicazione
degli appalti ai contraenti generali con il sistema dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, concernente la maggiore entità di lavori e servizi
che il contraente generale si impegna ad affidare ad imprese nominate in sede
di offerta, costituisce una violazione del diritto comunitario.
Il decreto legislativo correttivo, pertanto, conformemente alle indicazioni
suddette, sopprime la lettera f) dell’articolo 177, comma 4, del decreto legislativo
12
aprile 2006, n. 163 che riproduce l’articolo 20-octies del decreto legislativo
n. 190 del 2002.
ARTICOLO 5
Lo schema di decreto legislativo correttivo non ha riflessi finanziari, in
tutto il suo articolato.
In merito all’articolo 1, si osserva che interviene limitatamente alla determinazione
della data a decorrere dalla quale si applicano concretamente alcuni istituti
la cui introduzione nell’ordinamento giuridico nazionale (con il d. Lgs. n.
163/06) non è stata accompagnata da alcun riflesso finanziario di sorta, né di
segno positivo, né negativo.
Non possono ipotizzarsi effetti riflessi di carattere finanziario connessi
con le disposizioni che fissano un nuovo termine di efficacia in quanto si
tratta
di istituti a carattere facoltativo per le amministrazioni.
Non possono ipotizzarsi, inoltre, diseconomie di carattere amministrativo o
ipotetici effetti negativi in sede contenziosa, in quanto per ciascun procedimento
il decreto
correttivo stabilisce con certezza la disciplina ad esso applicabile, dal momento
in cui è stato avviato sino alla sua conclusione.
L’articolo 2 apporta alcune modificazioni al decreto legislativo n. 163 del
2006.
In particolare, per quanto riguarda la modifica di cui all’art. 40, comma
4, concernente la vigilanza sulle SOA da parte del Ministero delle Infrastrutture,
fermo quanto previsto relativamente all’Autorità di vigilanza, si precisa
che a detti nuovi compiti l’amministrazione provvedere con le strutture
e le risorse a disposizione già adibite a compiti di tale natura (Direzione
generale per la regolazione lavori pubblici).
L’articolo 3 apporta correzioni di carattere eminentemente formale.
L’articolo 4 apporta una modificazione del decreto legislativo n. 163 del 2006
per renderlo coerente con l’ordinamento comunitario e porre fine alla procedura
di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica
italiana.
Per i motivi esposti, l’articolo in questione, coerentemente a quanto già previsto
dall’articolo 254 del decreto legislativo 12 aprile n. 163 del 2006 al quale
si riferiscono le disposizioni correttive ed integrative, garantisce la necessità di
assenza di nuovi o maggiori oneri derivanti dallo schema di decreto legislativo
correttivo.
ARTICOLO 6
L’articolo 6 del decreto legislativo correttivo detta disposizioni volte a
disciplinare sia l’entrata in vigore delle modifiche introdotte (giorno successivo
alla pubblicazione
in Gazzetta Ufficiale) che il regime normativo transitorio derivante dalla
successione temporale dei testi legislativi, nel senso della perdurante applicazione
della
disciplina in vigore al momento di avvio della procedura.
A tal fine, le disposizioni già abrogate ai sensi dell’articolo 256
del codice, limitatamente agli istituti di cui all’articolo 1 del decreto correttivo,
continuano a trovare applicazione per il suddetto periodo transitorio (compreso
tra la data di entrata in vigore del decreto legislativo correttivo e il 31.12.2006,
posto che, come precisato nell’art. 1 del presente provvedimento, gli istituti
ivi contemplati saranno disciplinati dalle disposizioni contenute nei codice
degli appalti solo a decorrere dal 1.1.2007).
In tal modo si evita in radice il rischio che procedure di aggiudicazione partano
con un regime giuridico, poi mutato nel corso del loro ulteriore sviluppo.
La soluzione prescelta, invece, mira ad assicurare stabilità e certezza del
quadro normativo di riferimento per ogni stazione appaltante e per tutti gli
operatori, nazionali e non, che comunque sapranno sin d’ora quale sarà la
disciplina applicabile, individuata in ragione di un elemento certo, oggettivo
e non strumentalizzabile, quale la data ufficiale di avvio del relativo procedimento.
