Schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”
Relazione illustrativa
Il presente decreto viene emanato in attuazione dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62, che consente l’emanazione di disposizioni correttive ed integrative del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, recato dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (in prosieguo: il “Codice”), entro due anni dalla data di entrata in vigore dello stesso.
Con il presente decreto si intendono apportare ulteriori modifiche al Codice, proseguendo l’opera di revisione dello stesso avviata con il primo decreto legislativo correttivo, che – emblematicamente – ha concluso il proprio iter pressoché simultaneamente all’avvio dell’esame di questo secondo strumento correttivo – in tal modo suggellando una seconda fase del processo di riforma, che interessa l’intero settore dei contratti pubblici, puntando alla definizione di una disciplina della materia più organica e condivisa.
Tale processo di “revisione progressiva” della complessa disciplina adottata nel 2006 è realizzato con una formula che consente di distinguere singoli “moduli”, corrispondenti ad autonome fasi del complessivo processo di riordino nell’arco di tempo per il quale ciò è consentito dalla legge delega (e cioè i due anni dalla data di entrata in vigore del codice) per offrire più incisive e mirate possibilità di confronto alle categorie e ai rappresentanti istituzionali di settore, oltre che per non eludere quella pienezza (ancora una volta effettiva, e non meramente formale) di riscontro tra contenuti dei provvedimenti proposti (prima) ed adottati (poi) dal governo con la specifica tecnica del decreto legislativo correttivo, e attività consultiva espressamente richiesta al Parlamento, al Consiglio di Stato, alla Conferenza rappresentativa delle istanze di regioni ed enti locali.
Pur intendendo affidare il complessivo processo di riordino ad autonome fasi di revisione del codice, pertanto, all’interno del biennio dalla sua entrata in vigore, come detto, l’intero processo correttivo è saldato da intime connessioni sostanziali e funzionali, che valgono ad indicare gli obiettivi fondamentali del citato percorso.
Innanzi tutto, il significato diffuso degli adeguamenti predisposti va letto nel prioritario ossequio di più profonda conformazione dell’ordinamento ad esigenze di matrice anche comunitaria, ma comunque – indipendentemente da tale origine, cioè – assunte come pilastri fondamentali ed insostituibili del nuovo regime, in una accezione attenta ai profili sostanziali e funzionali, più che meramente formalistici.
Ci si intende riferire, in particolare, alle basilari esigenze di apertura del mercato e promozione effettiva e totalizzante di condizioni sostanziali e immediatamente tangibili di sana e corretta concorrenza tra gli operatori economici.
Ma analoghe considerazioni valgono per tutto quanto in grado di potenziare gli strumenti di trasparenza delle procedure, accentuando le occasioni di verificabilità della legittimità della condotta sia degli operatori economici, sia delle stazioni appaltanti e di ogni altro attore qualunque titolo istituzionalmente coinvolto nelle complesse dinamiche che interessano il settore.
In ultimo, una ulteriore esigenza particolarmente avvertita è quella di snellimento delle procedure, rimuovendo ogni pericolo di incrostazione burocratica o comunque non funzionale al conseguimento delle esigenze sopra indicate di trasparenza e apertura del mercato.
Un eccesso di regolazione inutile e non funzionale al conseguimento di tali obiettivi, infatti, si traduce nella negazione di quelle stesse priorità, contraddicendone i contenuti e le finalità.
Al contrario, in molti casi occorre una attenta disciplina in grado di evitare che la discrezionalità richiesta per assicurare la dovuta flessibilità resti fedelmente ancorata a canoni di legittimità e trasparenza, per la tutela delle esigenze di pubblico interesse sottese, nonché di corretta competizione concorrenziale tra gli operatori.
Si impone, pertanto, una attenta disamina caso per caso, al fine di colmare eventuali lacune di disciplina, ovvero – al contrario – per adeguare quella esistente alle indicate priorità.
Si dà atto in dettaglio di seguito delle modifiche apportate al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
ARTICOLO 1
Un primo gruppo di disposizioni correttive interessano istituti giuridici la cui concreta applicazione era stata già oggetto di sospensione ai sensi del decreto legge n. 173 del 2006, convertito con modificazioni dalla legge n. 228 del 2006, nonché del primo decreto legislativo correttivo del codice.
Ora, proprio facendo tesoro dei risultati del confronto attivato durante quella fase di sospensione di efficacia – che, giova ribadirlo, proprio a tanto era mirata, non ad introdurre non meglio determinati esiti di mera “disapplicazione” – vengono delineate specifiche e puntuali misure correttive della originaria disciplina interessata, per la parte apparsa meno agevolmente riconducibile alle prioritarie istanze in premessa evidenziate.
La disposizione relativa all’articolo 56, comma 1, la lettera b) e la lettera c), si riferisce alla procedura negoziata con bando (art. 56), già sospesa dal decreto legge. n.173/06, convertito in legge n. 228/06, ed è tesa ad eliminare dall’ordinamento la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere a due ipotesi che potrebbero, di fatto, limitare la concorrenza per il rischio di indeterminatezza che è sotteso alla loro stessa previsione.
In particolare, ci si riferisce alle ipotesi di lavori, servizi e forniture la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi; nonchè, limitatamente ai servizi, i casi in cui la natura della prestazione renda impossibile stabilire le specifiche de contratto con la precisione sufficiente per poter aggiudicare l’appalto selezionando l’offerta migliore secondo le norme della procedura aperta o ristretta.
La modifica dell’articolo 57, comma 5, lettera b), riguarda la procedura negoziata senza bando, già sospesa con il predetto decreto legge n. 173/06 ed elimina la possibilità di estendere ai lavori l’istituto della ripetizione di servizi analoghi, già previsto unicamente nel settore dei servizi dal decreto legislativo n. 157/95.
Si tratterebbe infatti di una procedura negoziata con affidamento allo stesso aggiudicatario del contratto principale di fatto senza limiti di importo, con la sola condizione di prevedere tale possibilità nel bando iniziale e di ricorrere a tale soluzione entro 3 anni successivi alla stipula del contratto originario, purché i lavori analoghi siano conformi ad un progetto di base sul quale si è espletata la gara iniziale.
Anche tale correzione è finalizzata a garantire la concorrenza nel mercato.
Con la modifica relativa al dialogo competitivo, di cui all’articolo 58 si intende introdurre a favore delle Amministrazioni pubbliche che intendono ricorrere a questo strumento innovativo il conforto del parere del maggiore organo consultivo in materia di contratti pubblici, in analogia a quanto già previsto dalla legge n. 109/1994 per l’appalto concorso.
Questo consentirebbe alle stazioni appaltanti di acquisire gratuitamente il know how di imprese specializzate, evitando, però, che si ricorra al dialogo competitivo solo perché una stazione appaltante, per vari motivi, non s’impegna a definire la cornice tecnico economica del bisogno che deve soddisfare.
La modifica relativa all’articolo 59 riguarda l’accordo quadro mediante il quale le stazioni appaltanti definiscono con uno o più operatori economici, contestualmente selezionati, le clausole relative alla qualità, quantità, pregio tecnico, termini di esecuzione e prezzi degli appalti da aggiudicare nell’arco di un periodo di tempo determinato, al massimo quattro anni.
Si ritiene, al fine di garantire una maggiore concorrenza nel mercato, che lo stesso sia limitato, nel caso di lavori, esclusivamente alle manutenzioni e che sia escluso per la progettazione e per gli altri servizi di natura intellettuale, in considerazione della specificità degli stessi.
La modifica dell’articolo 110 elimina un vuoto normativo, estendendo ai concorsi di idee sotto soglia comunitaria la procedura di affidamento di cui all’articolo 91, comma 2, del Codice, già prevista per i concorsi di progettazione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 del medesimo articolo 91.
In relazione alla modifica relativa all’articolo 124, comma 3, con riferimento ai pareri della Commissione VIII della Camera e della VIII Commissione del Senato, si prevede la semplificazione della pubblicità degli esiti di gara al fine di garantire il principio di economicità dell’azione amministrativa.
La modifica relativa all’articolo 143, comma 7-bis, mira ad incentivare il project financing per la realizzazione e gestione delle infrastrutture strategiche indispensabili per lo sviluppo economico-sociale del Paese, prevedendo che nel piamo economico-finanziario dell’opera sia data la possibilità di stabilire un prezzo di restituzione della stessa al concendente, relativamente alla quota non ammortizzata nel periodo di gestione.
In questo modo l’Amministrazione può sottoscrivere un piano economico con i privati, ancorché non abbia le risorse per far fronte all’impegno, rinviando l’impegno a versare le quote di sua competenza alla fine della durata della concessione.
Da ultimo, sono necessarie alcune disposizioni volte ad armonizzare le modifiche di carattere sostanziale agli istituti interessati, con i relativi termini di concreta efficacia ed applicazione.
In particolare, in considerazione della specificità e novità del dialogo competitivo, di cui all’articolo 58 – a cui, peraltro, nel presente decreto sono state apportate alcune modifiche – e dell’appalto integrato, si ritiene che tali istituti debbano entrare in vigore contestualmente al nuovo regolamento (di imminente adozione), che dovrà prevedere una disciplina di dettaglio.
In particolare, in merito all’appalto integrato, si evidenzia che le normativa comunitaria è nel senso della piena liberalizzazione dell’appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione e che il differimento dell’entrata in vigore dell’istituto alla data di vigenza dell’emanando regolamento consente di legare le disposizioni sull’appalto integrato alla disciplina esecutiva ed attuativa recata dal regolamento medesimo.
ARTICOLO 2
L’articolo 2, nel suo complesso, ospita una serie di correzioni di coordinamento. Si illustra di seguito il contenuto di dette modifiche.
La modifica relativa all’articolo 3, comma 7, nasce dall’esigenza di coordinamento con l’art. 176, comma 1, relativo alla disciplina del contraente generale.
La modifica concernente l’articolo 3, comma 8, si limita ad una più dettagliata enunciazione di talune delle fattispecie da ricomprendere nella nozione di lavori.
La modifica dell’articolo 32, comma 1, lettera g), corregge un errore che di fatto renderebbe di difficile applicazione la norma relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo.
In relazione alle modifiche relative all’articolo 36, commi 3 e 7, le stesse sono tese a coordinare il testo normativo a seguito della legificazione di alcune norme precedentemente di natura regolamentare.
Infatti il comma 3 dell’articolo 36 del Codice è superfluo, poiché il comma 7 già detta norme con riferimento ai lavori; inoltre si chiarisce che, al comma 7, dal secondo periodo in poi, la norma si riferisce specificamente ai lavori.
Gli interventi correttivi relativi all’articolo 36, comma 5, e all’articolo 37, comma 7, eliminano la lamentata disparità di trattamento dei consorzi stabili rispetto ad altre figure consortili, frutto del già mancato coordinamento normativo presente nella legge quadro sui lavori pubblici, a seguito delle modifiche alla stessa intervenute nel corso degli anni.
La modifica dell’articolo 37, comma 12, intende operare un coordinamento formale della previsione con l’istituto del dialogo competitivo, atteso che dalla precedente formulazione non risultava chiaro il riferimento a detto istituto.
La correzione relativa all’articolo 55, comma 6, nasce dall’esigenza di coordinare le disposizioni dell’art. 55 con quelle di cui all’art. 62, sanando la evidente contraddizione.
Infatti, la regola generale, valida per lavori, servizi e forniture è che alle procedure ristrette sono invitati tutti coloro che hanno presentato domanda di partecipazione, purché in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando.
E’ fatta salva, comunque, la possibilità di ricorrere alla “forcella” di cui all’art. 62 con il limite per i lavori di importo inferiore ai 40 milioni di euro.
La modifica relativa all’articolo 84, comma 3, è finalizzata a garantire la concreta funzionalità delle commissioni giudicatrici presso lo stazioni appaltanti nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa.
In relazione alla modifica concernente l’articolo 113, comma 2, la stessa è tesa a correggere l’evidente refuso e mancato coordinamento normativo delle disposizioni di cui agli articoli 75 e 113 del codice riguardanti il rilascio delle garanzie di esecuzione e coperture assicurative, da parte degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs n 385/93 che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze.
A differenza della legge n. 109/94, il codice disciplina la cauzione provvisoria e definitiva in due diversi articoli e precisamente la cauzione provvisoria all’articolo 75 e la cauzione definitiva all’articolo 113; invece la legge 109/94 e disciplinava le predette garanzie in un unico articolo e precisamente l’art. 30.
Quindi, nel frammentare la citata norma in più articoli è venuto a mancare il dovuto coordinamento.
A conferma di ciò si tenga conto, altresì, del fatto che il comma 8 dell’art. 75 prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fidejussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario”.
Gli interventi correttivi relativi agli articoli 142, 144, comma 4, e 145 chiariscono che le disposizioni relative alle concessioni di lavori pubblici e gli appalti di lavori affidati dai concessionari di lavori pubblici, compresa la pubblicità, si applicano anche alle concessioni d’importo inferiore alla soglia comunitaria.
La modifica concernente l’articolo 253, comma 12, è necessaria per permettere il ricorso ed il funzionamento delle aste elettroniche (articolo 85).
L’intervento correttivo concernente l’articolo 31, comma 4, dell’Allegato XXI, finalizzato a correggere un mero refuso, chiarisce la disposizione normativa concernente la verifica delle infrastrutture strategiche.
Le modifiche relative all’articolo 7, comma 8, lettera a), articolo 11, comma 9, articolo 34, comma 1, lettera b), articolo 37, commi 18 e 19, articolo 40, comma 7, articolo 74, comma 3, articolo 98, comma 1, articolo 102, comma 3, articolo 112, comma 3, articolo 118, commi 1 e 11, articolo 155, comma 1, lettera a), articolo 177, comma 2, articolo 186, comma 1 e 11, articolo 256, comma 1, punto 30 sono relative a meri refusi o errori materiali dovuti alla trasposizione e alla frammentazione di norme previgenti al codice.
ARTICOLO 3
Le disposizioni mirano a rafforzare la vigilanza in materia di contratti, in accoglimento delle indicazioni espresse dal Ministero dell’interno in proposito.
In particolare, con la modifica dell’articolo 40, comma 3, finalizzata ad evitare il rilascio di attestazioni non veritiere, qualifica – a fini penali – l’attività svolta dalle SOA in termini di natura pubblicistica.
Conseguentemente, in capo alle stesse sorge un preciso dovere giuridico, prima del rilascio delle attestazioni, di verificare tutti i requisiti dell’impresa richiedente l’attestazione stessa, cui conseguono, in caso di falsità della relativa attestazione, le conseguenze di cui agli articoli 476 e ss. del codice penale.
ARTICOLO 4
L’articolo 4, come di rito, precisa che il decreto legislativo correttivo non ha riflessi finanziari, in linea con quanto già previsto dall’articolo 254 del decreto legislativo 12 aprile n. 163 del 2006, al quale si riferiscono le disposizioni correttive ed integrative.
Pertanto, la clausola di invarianza prevista dall’articolo 4 e riferita all’intero decreto assicura l’assenza di nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica derivanti dall’attuazione dello stesso.
ARTICOLO 5
L’articolo 5 del decreto legislativo correttivo detta una disposizione volta a disciplinare l’entrata in vigore delle modifiche introdotte (giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).
Parallelamente, per meglio saldare i contenuti di questo decreto correttivo con gli effetti del primo decreto legislativo correttivo adottato nell’esercizio della “delega correttiva” di cui all’articolo 25, comma 3, della legge n. 62 del 2004, si prevede che, in ogni caso, alla data di entrata in vigore del presente decreto – recante le modifiche di carattere “sostanziale” ad istituti già oggetto di sospensione nell’imminenza dell’entrata in vigore del codice – la predetta sospensione cessi comunque, per consentire alle predette modifiche di operare pienamente.
In sostanza, permettendo agli operatori economici e agli enti appaltanti di potere cominciare in concreto ed effettivamente a misurarsi con gli istituti già oggetto di sospensione, ma ora adeguati nella disciplina alle indicate finalità e contenuti.
