Un’impresa, esclusa dalla gara per aver inviato la domanda di partecipazione a mezzo fax, insorge evidenziando che si è avvalsa di una modalità di trasmissione espressamente riconosciuta all’operatore economico dall’articolo 77, comma 7, lettera a), del decreto legislativo n. 163/2006.
Secondo la stazione appaltante, al contrario, l’articolo 77, comma 1, attribuisce alle stazioni appaltanti la “facoltà” di scegliere i mezzi di comunicazione da utilizzare nei rapporti con gli operatori economici e che il bando di gara -nella specie- aveva previsto l’invio dell’istanza di partecipazione “esclusivamente” a mezzo del servizio postale ovvero tramite consegna a mano. Da ciò, l’inammissibilità della presentazione a mezzo fax della domanda di partecipazione, per violazione della lex specialis.
L’Authority sui Contratti Pubblici, con il parere riportato in calce, osserva ora che, in effetti, ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, “tutti gli scambi di informazione e le comunicazioni tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici possono avvenire, ‘a scelta delle stazioni appaltanti’, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo di comunicazione prescelto viene indicato nel bando”.
E tuttavia, detta disposizione deve essere integrata con lo specifico disposto di cui al successivo comma 7, lettera a) del medesimo articolo, disciplinante “la trasmissione delle sole domande di partecipazione (e non anche delle offerte) alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, in base al quale le stesse possono essere presentate, ‘a scelta dell’operatore economico’, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax”.
La necessità che le domande trasmesse via fax siano poi confermate per posta deve essere espressamente prevista dalle stazioni appaltanti nel bando di gara.
In conseguenza, solo nel caso in cui il bando contenga l’esigenza di confermare la domanda di partecipazione trasmessa via fax, si può poi procedere all’esclusione dell’istanza di partecipazione trasmessa esclusivamente via fax.
L’impresa istante -conclude l’Authority- ha dunque anticipato correttamente via fax, nel rispetto del termine di scadenza del bando, la domanda di partecipazione, cui ha fatto seguire l’invio del plico tramite servizio postale (ricevuto in data successiva alla scadenza del termine).
. . . . .
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Deliberazione n. 158 del 23 maggio 2007
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Gruppo Splendida soc. cons. a r.l..– servizio di pulizia dei locali in uso all’Arma dei Carabinieri e alla Polizia di Stato di Pisa. S.A. Prefettura di Pisa.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 4 maggio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale il Gruppo Splendida contesta l’esclusione disposta dalla S.A. per aver inviato la domanda di partecipazione per la gara indicata in oggetto a mezzo fax.
A parere dell’Istante detta modalità di trasmissione è riconosciuta all’operatore economico dall’articolo 77, comma 7, lettera a), del d. Lgs. n. 163/2006.
In data 23 maggio 2007 si è tenuta una audizione nel corso della quale l’Impresa istante, ha ribadito quanto rappresentato in atti.
La S.A., che ha ritenuto di non partecipare all’audizione, in sede di istruttoria procedimentale ha evidenziato che il medesimo articolo 77, comma 1, attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di scegliere i mezzi di comunicazione da utilizzare nei rapporti con gli operatori economici e che il bando di gara prevedeva l’invio dell’istanza di partecipazione esclusivamente a mezzo del servizio postale ovvero tramite consegna a mano.
Ritenuto in diritto
Ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006 tutti gli scambi di informazione e le comunicazioni tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica, per telefono o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo di comunicazione prescelto viene indicato nel bando.
Tuttavia detta disposizione deve essere integrata con lo specifico disposto di cui al successivo comma 7, lettera a) del medesimo articolo, disciplinante la trasmissione delle sole domande di partecipazione (e non anche delle offerte) alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, in base al quale le stesse possono essere presentate, a scelta dell’operatore economico, per telefono, ovvero per iscritto mediante lettera, telegramma, telex, fax.
La necessità che le domande trasmesse via fax siano confermate per posta deve essere espressamente prevista dalle stazioni appaltanti nel bando di gara.
Pertanto, solo nel caso in cui il bando contenga l’esigenza di confermare la domanda di partecipazione trasmessa via fax, si può procedere all’esclusione dell’istanza di partecipazione trasmessa esclusivamente via fax.
Nel caso di specie, l’impresa istante ha anticipato via fax, nel rispetto del termine di scadenza del bando, la domanda di partecipazione, cui ha fatto seguito l’invio del plico tramite servizio postale, acquisito dalla S.A. in data successiva alla predetta scadenza.
Detta circostanza consente di ritenere inconferente la motivazione di esclusione addotta dall’Amministrazione basata sulla necessità della tutela della riservatezza, in quanto la documentazione che avrebbe potuto contenere elementi sensibili è stata trasmessa in plico sigillato.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione del Gruppo Splendida non è conforme ai disposti dell’articolo 77, comma 7, lettera a) del d. Lgs. n. 163/2006.
Il Consigliere Relatore Alfonso Maria Rossi Brigante Il Il Presidente
Luigi Giampaolino
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28/05/2007
