La pregiudiziale amministrativa

Di grande interesse l’intervento di Francesco Caringella, Consigliere di Stato, dal titolo “La pregiudiziale amministrativa: una soluzione antica per un problema attuale”, al terzo convegno A.I.G.A. –Sez. di Lecce- tenutosi il 12 e 13 ottobre 2007, sul tema “Le nuove frontiere del Giudice amministrativo”.

Dell’intervento, pubblicato per esteso dal sito del Consiglio di Stato, riportiamo la parte iniziale:

“… La presenza dei Presidenti Carbone e Schinaia, ossia dei Presidenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, evoca le atmosfere ovattate e le luci soffuse del caffè Greco, locale storico del cuore del centro di Roma.

Quelle atmosfere ovattate e quelle luci soffuse furono infatti, nel 1929, la cornice, non sappiamo se storica o leggendaria, dell’incontro tra gli allora Presidenti della Cassazione e del Consiglio, D’Amelio e Santi Romano, che, ponendo fine ad un conflitto quarantennale tra i due plessi giudiziari, coniò il criterio di riparto basato sulla causa petendi invece che sul petitum formale.

Detta intesa fu poi suggellata delle decisioni della Plenaria e delle Sezioni Unite dell’anno successivo per poi essere declinata, alla stregua della dicotomia carenza –cattivo uso del potere, dall’arresto Ferrari delle Sezioni Unite nel 1949.

Quelle atmosfere ovattate e quelle luci soffuse appaiono oggi disperatamente lontane, quasi mitologiche.

Si assiste infatti, ai nostri tempi, ad una singolar tenzone, ad un duello al calor bianco, dai contorni quasi rusticani, che contrappone Cassazione e Consiglio, anche nelle espressioni di vertice delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria, su pressoché tutti i nodi nevralgici che toccano il groviglio del riparto di giurisdizione.

A titolo solo esemplificativo:

– la carenza di potere va valutata in astratto o anche in concreto ?

– Il potere amministrativo può dispiegarsi anche nei riguardi di diritti fondamentali secondo la nota formula mortariana (se c’è il potere non c’è il diritto), oppure i diritti fondamentali della persona, nel loro nocciolo duro, nella loro anima più intima, non sono suscettibili di affievolimento per mezzo dell’esercizio della puissance publique (e quindi se c’è diritto fondamentale non c’è potere)?

– Il provvedimento nullo costituisce un atto inesistente ( e quindi un’ipotesi di carenza di potere in forza della quale l’esistenza del potere si valuta in base all’idoneità dell’atto a produrre in via originaria un dato effetto) ovvero si atteggia a manifestazione gravemente patologica della categoria dell’invalidità e quindi a testimonianza, pur se pessima, di cattivo uso del potere ?

– Quale grado di compenetrazione deve avvincere i comportamenti espropriativi agli atti formali della procedura ablatoria per configurare la nozione di esercizio mediato del potere che giustifica l’attrazione in capo alla giurisdizione del giudice amministrativo in sede esclusiva secondo le coordinate fissate dalle sentenze nn. 204 e 191 della Consulta ?

– Ed ancora, fino a che punto il Giudice amministrativo può conoscere di questioni risarcitorie autonome, disgiunte dalla cognizione delle legittimità dei provvedimenti amministrativi di spessore autoritativo ?

Dopo le storiche Ordinanze nn. 13659 e 13660/2006 il contrasto si è peraltro spostato dal terreno classico del riparto a quello, ancora più insidioso, delle tecniche processuali di tutela.

A fronte di un indirizzo della Cassazione che in qualche misura subordina l’ascrizione in testa al Giudice amministrativo della giurisdizione su questioni risarcitorie isolate al superamento della tesi della pregiudizialità amministrativa, una cospicua fetta della giurisprudenza amministrativa non rinuncia, infatti, a tenere fede al principio dell’inammissibilità della domanda risarcitoria relativa a danni cagionati da provvedimenti non tempestivamente impugnati nel rituale termine decadenziale previsto dalla legislazione processual-amministrativistica.

Ora, mi domando, ha ancora senso una guerra di religione che abbia per oggetto la pregiudiziale amministrativa ?”

(…)

“La domanda che mi sembra, in questa prospettiva, più corretta allora non é quella processuale:
‘E’ ammissibile la domanda di risarcimento avente ad oggetto un danno cagionato da provvedimento non impugnato ?’
Ma quella sostanziale:
‘E’ meritevole di risarcimento il pregiudizio che il privato si è il qualche misura auto-procurato non impugnando il provvedimento dannoso ?'”

(…)