La trattativa privata è sempre stata intesa, nel diritto italiano, come la contrattazione diretta, senza gara, tra una pubblica amministrazione e un privato.
Il decreto legislativo 24 settembre 1992 n. 358, che recepisce direttive CEE in materia di appalti pubblici di forniture, all’articolo 9 elenca invece la trattativa privata tra le procedure di scelta del contraente, definendola al comma 2 come «procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto».
A tale procedura è consentito far ricorso quando una precedente gara, per pubblico incanto, licitazione privata o appalto concorso, ha avuto esito negativo, e in tal caso l’amministrazione emana un apposito bando per il prosieguo a trattativa privata, oppure ammette alla comparazione le imprese già ammesse alla precedente procedura (comma 3).
La trattativa privata definita dai commi 2 e 3 è dunque pur sempre una procedura concorsuale, preceduta, in ogni caso, da un bando di gara, per cui va meglio definita come “procedura negoziata”.
Il comma 4 prevede invece i casi di «trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara», ossia la vera e propria trattativa privata qual è sempre stata intesa nel diritto italiano.
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Consiglio di Stato, V Sezione
Sentenza 7 novembre 2007 n. 5766
(presidente Iannotta, estensore Carboni)
(…)
Diritto
Il Collegio ritiene opportuno, preliminarmente, chiarire i termini normativi della questione.
La trattativa privata è sempre stata intesa, nel diritto italiano, come la contrattazione diretta, senza gara, tra una pubblica amministrazione e un privato.
Il decreto legislativo 24 settembre 1992 n. 358, che recepisce direttive CEE in materia di appalti pubblici di forniture, all’articolo 9 elenca invece la trattativa privata tra le procedure di scelta del contraente, definendola al comma 2 come «procedura negoziata in cui l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse i termini del contratto».
A tale procedura è consentito far ricorso quando una precedente gara, per pubblico incanto, licitazione privata o appalto concorso, ha avuto esito negativo, e in tal caso l’amministrazione emana un apposito bando per il prosieguo a trattativa privata, oppure ammette alla comparazione le imprese già ammesse alla precedente procedura (comma 3).
La trattativa privata definita dai commi 2 e 3 è dunque pur sempre una procedura concorsuale, preceduta, in ogni caso, da un bando di gara, ed essa d’ora in poi si farà riferimento con l’espressione “procedura negoziata”.
Il comma 4 prevede invece i casi di «trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara», ossia la trattativa privata qual è sempre stata intesa nel diritto italiano, e alla quale d’ora in poi si farà riferimento con l’espressione “trattativa privata” senz’altra specificazione.
Ciò premesso, l’Azienda, la quale col primo motivo sostiene di aver rispettato le regole della procedura negoziata e col secondo sostiene di avere legittimamente fatto ricorso alla trattativa privata, confonde le due procedure: nel caso in esame non si è trattato di procedura negoziata, bensì di trattativa privata, perché non c’è stato nessun bando.
Il primo motivo dell’appello dell’Azienda, perciò, è infondato.
Venendo alla questione principale, introdotta con il secondo motivo dell’appello dell’Azienda, tra i casi in cui è consentita la trattativa privata senza bando, l’alinea “c” del comma 4 del citato articolo 9 prevede le «forniture la cui fabbricazione o consegna può essere affidata, a causa delle particolarità tecniche, artistiche o per ragioni inerenti alla protezione dei diritti di esclusiva, unicamente a un fornitore determinato».
Naturalmente, l’unicità del fornitore dev’essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la “indagine di mercato” può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla.
Al Collegio peraltro non viene chiesto quale sia la procedura da seguire quando l’indagine abbia escluso, come nel caso in esame, l’unicità dell’oggetto richiesto (apparecchio per ablazione di tessuti prostatici).
La questione specifica è se l’amministrazione che abbia dichiarato di aver bisogno di un qualsivoglia oggetto (automobile, litotritore, apparecchio per l’ablazione del tessuto prostatico), possa poi, dopo che le siano pervenute offerte, addivenire a trattativa privata con la motivazione che determinate caratteristiche di uno degli oggetti offertile, che lo rendono unico e ne rendono unico il fornitore, sono le più adatte alle sue esigenze.
Posta la questione in questi semplici termini generali, apparirà chiaro che in tal caso, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l’obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara.
La decisione del primo giudice, pertanto, è corretta e va confermata.
In conclusione gli appelli, già riuniti, vanno respinti. Le spese di giudizio vanno senz’altro compensate, data la novità e particolarità della questione.
P.Q.M.
respinge gli appelli indicati in epigrafe e compensa le spese di giudizio.
