Nelle gare d’appalto, nelle ipotesi in cui la produzione della documentazione richiesta avvenga anche su supporto informatico, se non risulta su di esso apposta la firma elettronica digitale nel rispetto delle regole dettate dal D.Lgs. n. 82 del 2005, è da escludere che tale strumento possa sostituire sul piano formale un documento cartaceo con firma manuale.
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Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, Sez. I
Sentenza 8 febbraio 2008, n. 664
(Presidente Guida, estensore Donadono)
[…]
DIRITTO
1. Preliminarmente la difesa dell’aggiudicataria resistente eccepisce la tardività dell’impugnazione contro il disciplinare di gara e la conseguente inammissibilità dell’impugnazione contro gli atti applicativi.
Al riguardo, è da osservare che sussiste un onere di immediata impugnativa unicamente per le clausole del bando direttamente lesive nella sfera giuridica dell’aspirante ad una procedura concorsuale, e cioè per quelle disposizioni che stabiliscano requisiti ostativi alla partecipazione alla gara, ovvero oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale (cfr. Cons. St., ad. plen., 29/1/2003, n. 1).
Nella specie, il pregiudizio deriva piuttosto dall’applicazione lesiva delle disposizioni di gara, per cui l’eccezione in esame va disattesa.
2. L’impugnato provvedimento di esclusione è motivato dal fatto che l’offerta tecnica non reca la sottoscrizione del legale rappresentante di ciascun componente il raggruppamento tra le ricorrenti, richiesta a pena di esclusione dal punto 14.3 del disciplinare di gara.
Nel merito le ricorrenti deducono che:
– l’apertura della busta B, contenente l’offerta tecnica, sarebbe avvenuta in seduta segreta, in violazione dei principi di trasparenza e di pubblicità;
– la disposizione del bando che prevede l’esclusione automatica per qualunque violazione formale, ed in particolare per la mancata sottoscrizione della relazione di sintesi dell’offerta tecnica, sarebbe irragionevole e sproporzionata;
– gli elementi dell’offerta sarebbero tutti desumibili dalla ulteriore documentazione presentata dalle ricorrenti, impegnativa per l’offerente (CD-DVD, diagramma di Gannt, cronoprogramma), anche in considerazione delle disposizioni in materia di firma digitale;
– la determinazione di esclusione, ovvero il bando, sarebbero in contrasto con l’interesse pubblico ad una più ampia partecipazione di concorrenti alla gara;
– l’operato dell’amministrazione sarebbe altresì contraddittorio e discriminatorio in rapporto al diverso trattamento riservato all’aggiudicataria, che andava esclusa non risultando dimostrato il possesso dei requisiti per l’ammissione.
2.1. L’operato della Commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata, è conforme all’art. 17.4 del disciplinare di gara.
Per quanto riguarda l’impugnativa di tale prescrizione, il collegio non ha ragione di discostarsi da quanto statuito dal Giudice di appello in un caso analogo, secondo cui “il principio di pubblicità della gara – inderogabile per quanto attiene all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche – ben può essere derogato allorché si debba procedere, da parte della commissione, ad una specifica valutazione tecnica delle offerte, specie quando si debba aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (cfr. Cons. St., sez. IV, 5/4/2003, n. 1787; nonché sez. V, 19/4/2007, n. 1790).
2.2. L’art. 14.3 del disciplinare di gara prevede espressamente l’esclusione nel caso di presentazione dei documenti componenti l’offerta tecnica privi della sottoscrizione di tutte le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento. Il canone ermeneutico tendente a favorire l’ampliamento della platea di concorrenti ad una procedura concorsuale, è destinato a risolvere i casi in cui l’interpretazione della normativa di gara presenti dubbi o equivoci, ma non può comportare la disapplicazione di una prescrizione chiara e vincolante (cfr. Cons. St., sez. V, 23/3/2007, n. 1423).
Né questa prescrizione comporta per le concorrenti il peso di una formalità irragionevole o sproporzionata. Al contrario tale adempimento, conforme alla comune prassi nelle gare pubbliche, implica un minimo onere di diligenza da parte dei partecipanti alla procedura e risponde ad un rilevante interesse della stazione appaltante di evitare ogni possibilità di contestazione in ordine al contenuto impegnativo delle offerte tecniche presentate dalle concorrenti (cfr. Cons. St, sez. V, 30/1/2007, n. 425).
Questa esigenza assume particolare evidenza e rilevanza nel caso di offerte presentate da costituendi raggruppamenti di imprese, poiché prima della loro costituzione la capogruppo designata non alcun potere di esprimere la volontà delle future mandanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 11/4/2007, n. 1653), per cui l’assunzione di un impegno negoziale con la sottoscrizione non può essere surrogata da altri fatti concludenti, quali la genuinità e la sicura provenienza del plico.
In definitiva, quindi, l’offerta costituisce un documento essenziale della procedura e per essa valgono i consueti requisiti formali e sostanziali di validità, sicché le regole relative alle modalità prescritte per la presentazione delle offerte sono inderogabili e la loro violazione ha una portata sostanziale.
Per quanto riguarda la produzione della stessa documentazione anche su supporto informatico, nella specie non risulta l’apposizione di firma elettronica digitale, nel rispetto delle regole tecniche dettate dal d. lgs. n. 82 del 2005, per cui è da escludere che questo strumento possa sostituire sul piano formale un documento cartaceo con firma manuale.
2.3. Le determinazioni concernenti l’esclusione dei concorrenti ad una procedura concorsuale sono prive di carattere discrezionale, essendo essenzialmente vincolate all’applicazione delle disposizioni regolanti la gara. Pertanto è inammissibile in questa materia la deduzione di censure concernenti vizi sintomatici dell’eccesso di potere (cfr. Cons. St., sez. VI, 27/12/2006, n. 7974; 30/12/2005, n. 7590).
2.4. Una volta stabilito che il provvedimento di esclusione è immune dai vizi dedotti, va rilevata la inammissibilità delle censure proposte contro la posizione dell’aggiudicataria.
Al riguardo, un concorrente escluso dalla procedura concorsuale non può vantare un interesse qualificato e differenziato a contestare la posizione di altri partecipanti e l’esito conclusivo della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 25/7/2006, n. 4657). Infatti l’eventuale accoglimento del ricorso non comporterebbe alcun vantaggio per le ricorrenti, neppure sotto il profilo dell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura, posto che rimarrebbe in gara un terzo concorrente e l’art. 22.1 del disciplinare contempla l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida.
3. Attesa l’infondatezza dell’impugnativa proposta, va anche respinta la domanda risarcitoria.
4. Sussistono comunque giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, respinge il ricorso n. 3015/07.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 19 dicembre 2007
