Validita’ e rilevanza dell’uso del fax nelle gare d’appalto

Posto che il mezzo di comunicazione (FAX) risulta inserito a pieno titolo nell’ordinamento e che gli accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche la considerazione che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova.

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TAR Lazio, Roma, sezione III quater

Sentenza n. 1254 del 13 febbraio 2008

(presidente Di Giuseppe, estensore Sandulli)

[…]

Secondo quest’ultima la società ricorrente avrebbe avuto notizia del provvedimento di aggiudicazione della gara per cui è causa con notifica individuale a mezzo fax inviato il 24 aprile 2007 sicchè il ricorso, proposto il 18 luglio 2007 sarebbe tardivo in quanto presentato oltre i 60 giorni prescritti dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971. Lo stesso sarebbe, in ogni caso, tardivo in quanto proposto oltre il termine dei 60 giorni dalla comunicazione della raccomandata con ricevuta di ritorno. Contesta la validità del fax come mezzo di comunicazione, parte ricorrente.

A tale proposito il Collegio, prima di valutare la fondatezza dell’eccezione in esame, ritiene indispensabile richiamare l’articolo 45 del d.lgs n.82 del 2005 recante il codice dell’amministrazione digitale, nel quale sono contenute le disposizioni sul valore giuridico della trasmissione anche a mezzo fax. Stabilisce la norma che “I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale”. Il valore della trasmissione di atti e documenti lì sancita per i soggetti pubblici e privati che si rivolgono alla pubblica amministrazione vale, evidentemente, anche nel senso inverso, nel caso in cui la trasmissione avvenga a cura della pubblica amministrazione verso soggetti esterni non essendovi ragioni di ordine logico per escluderlo.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha stabilito, al riguardo, che: “In tema di appalti, se l’aggiudicazione è stata comunicata via fax, il termine per impugnare il provvedimento decorre dalla data di ricezione del messaggio (Consiglio Stato, sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2951) ed ancora che “La comunicazione a mezzo fax, essendo attuata mediante l’utilizzo di un sistema che consente di documentare sia la partenza che la ricezione del messaggio con il c.d. rapporto di trasmissione, è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione stessa, quindi a far decorrere termini perentori senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire prova ulteriore quando il rapporto di trasmissione indichi che questa è avvenuta regolarmente, la prova contraria spettando a chi afferma la mancata ricezione per la non funzionalità dell’apparecchio ricevente”(T.A.R. Lazio Roma, sezione III, 14 febbraio 2006, n. 1066).

Alla luce della disposizione prima esposta e dell’orientamento giurisprudenziale sul punto, al quale il Collegio ritiene di dover aderire, può, pertanto, osservarsi che il fax rappresenta uno dei modi ordinari di comunicazione, attraverso il quale si realizza la necessaria cooperazione tra i soggetti: privato – pubblica amministrazione, ed è mezzo idoneo a determinare la conoscenza dalla quale decorre il termine per impugnare.

In tal senso si era del resto già mossa la normativa precedente (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso generalizzato del fax nel corso dell’istruttoria, sia per la presentazione di istanze e dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l’acquisizione d’ufficio da parte dell’amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3), tanto è vero che “i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale” (articolo 43, comma 6, e articolo 45 del codice dell’amministrazione digitale prima richiamato).

Posto quindi che il mezzo di comunicazione risulta inserito a pieno titolo nell’ordinamento e che gli accorgimenti tecnici che lo contraddistinguono garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non solo l’idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche, secondo quanto prima precisato, la considerazione che un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova e senza che possa incidere, in senso contrario, la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 dicembre 2006, n. 7935 relativa ad una fattispecie del tutto peculiare, contraddistinta da un bando di gara nel quale era contenuta una clausola che disponeva che la comunicazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, a ciascun concorrente dell’esito della gara, doveva avvenire a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento.

Nella fattispecie sottoposta al vaglio di questo Collegio, tale previsione non sussiste sicchè occorre fare riferimento agli strumenti di comunicazione ammessi in via ordinaria, tra i quali per quanto prima esposto deve annoverarsi, appunto, il fax. Appurata la validità del mezzo in questione, deve osservarsi che agli atti sono stati depositati dall’Azienda resistente, 7 rapporti di trasmissione, ciascuno contraddistinto da un suo numero e che il numero dei rapporti depositati corrisponde al numero delle ditte partecipanti alla gara.

In ogni caso, nella fattispecie in esame, anche a voler trascurare i dati fin qui esposti deve osservarsi che l’Amministrazione resistente, oltre ad aver comunicato via fax l’esito della gara, si è avvalsa anche di un altro mezzo di comunicazione avendo spedito una lettera raccomandata con ricevuta di ritorno che figura ricevuta dall’AON il giorno 9 maggio 2007 con la conseguenza che il ricorso anche con riferimento a questa seconda comunicazione si rivela tardivo in quanto lo stesso non risulta proposto entro l’8 luglio 2007 ma il 18 luglio 2007, vale a dire dopo lo spirare del termine di 60 giorni prescritto per l’ordinario giudizio impugnatorio avanti al giudice amministrativo. Sia la prima che la seconda comunicazione contenenti l’indicazione che con delibera si era provveduto all’aggiudicazione della gara, per ciò stesso definitiva, sono, inoltre, idonee a determinare la decorrenza del termine per impugnare.

Non può invero condividersi la ricca e articolata argomentazione di parte ricorrente secondo la quale il ricorso amministrativo, involgendo in pieno un atto amministrativo e riguardando la violazione di una norma di azione non potrebbe intervenire se non dopo la conoscenza piena dell’atto lesivo e non sulla base delle semplici indicazioni di esso contenute in una comunicazione. E’ stato più volte precisato a tale riguardo che “II termine per impugnare un atto amministrativo decorre da quando la parte che intende insorgere avverso lo stesso sia venuta a conoscenza di tale atto nei suoi elementi essenziali e non dal momento in cui la parte abbia acquisito ogni elemento istruttorio per produrre una impugnativa articolata e compiuta, diversamente opinando, infatti, si lascerebbe sostanzialmente arbitra la parte interessata di modulare a suo piacimento la decorrenza di un termine posto a presidio di interessi superiori quali stabilità e certezza delle situazioni giuridiche coinvolte nell’azione dei pubblici poteri (Consiglio di Stato, sezione V, 1.3.2003 n. 1139; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 13 luglio 2006, n. 3961; TAR Lazio, Roma, sezione II, 12 maggio 2001 n. 4071).

Per meglio precisare l’argomento il Collegio intende sottolineare che la materia de qua, vale a dire quella delle gare pubbliche per l’affidamento dei lavori e delle forniture, è tra quelle alle quali il legislatore ha attribuito grande rilievo nel senso che ha previsto la necessità di pervenire rapidamente ad una situazione di certezza giuridica, ragione per la quale ha introdotto un processo caratterizzato dalla scansione di precisi termini che vanno dalla rapidità con la quale occorre stabilire la fissazione dell’esame del merito della causa, nel caso di accoglimento dell’istanza cautelare, al dimidiamento dei termini processuali, fino ad arrivare al breve termine per il deposito del dispositivo (sette giorni) e della sentenza (trenta giorni). Come è facile constatare l’elemento tempo ha assunto un ruolo determinante e caratterizzante di tale processo. Tanto, peraltro, in conformità alle direttive CE 89/665 così come modificate dalla successiva direttiva 92/50 con le quali è stato affermato il principio in base al quale le decisioni delle autorità aggiudicatrici di una gara devono essere suscettibili di ricorso nel termine più breve possibile. A ciò deve aggiungersi l’ulteriore considerazione che la legge n. 205 del 2000 ha anche consentito alla parte ricorrente di proporre motivi aggiunti nel caso in cui nel corso del giudizio la stessa venga messa a conoscenza di atti e documenti prima sconosciuti, capaci di rivelare vizi del procedimento altrimenti non noti. La celerità del processo sancita dall’articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971, trova pertanto, un contemperamento, per ciò che concerne la possibilità di una compiuta difesa, nello strumento dei motivi aggiunti.

Deve osservarsi, inoltre, che nel caso in cui si accedesse alla tesi di parte ricorrente si finirebbe con il non riconoscere alcun rilievo alla comunicazione dell’esito della gara, escludendo qualunque valenza della medesima che si rivelerebbe un inutile adempimento formale.

In ogni caso, anche a trascurare ogni considerazione sul piano astratto e teorico, il Collegio non può non osservare che nella fattispecie in esame buona parte delle censure mosse dalla società ricorrente riguardano la previsione contenuta nel bando di gara che, a giudizio dell’impresa ricorrente, ha comportato la sovrapposizione di valutazioni soggettive con valutazioni oggettive, previsione che non poteva non portare ad una determinata valutazione delle singole offerte come di fatto è concretamente avvenuto.

Ne consegue che parte della motivazione della non aggiudicazione era sostanzialmente nota all’AON la quale avrebbe potuto, addirittura, impugnare il bando di gara ex sé.

Inoltre, è la stessa AON a rivelare di aver segnalato, nel corso dell’espletamento della gara, che alcune modalità di svolgimento dei lavori potevano rivelarsi illegittime, senza che la commissione aggiudicatrice si sia data carico di recepirle. In tal modo, ha dato dimostrazione di essere stata a conoscenza dello sviluppo della procedura in corso.

Ritenuto, quindi, che la comunicazione avvenuta via fax è strumento idoneo a far decorrere il termine per impugnare; che in ogni caso, nella fattispecie in esame vi è stata anche una comunicazione a mezzo raccomandata, provata documentalmente e che i dati resi noti imponevano la loro immediata impugnazione, non resta al Collegio che accogliere l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle controparti costituite.

Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato irricevibile per tardività dell’impugnazione. Consegue la reiezione della domanda di risarcimento dei danni.

Tenuto conto della controversia, nel suo complesso, può, tuttavia, disporsi la compensazione delle spese di lite tra le parti

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione III quater

Dichiara irricevibile il ricorso proposto dalla AON S.p.A., meglio specificato in epigrafe.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Compensa le spese di giudizio tra le parti in causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 30 gennaio 2008