La controversia in esame verteva sull’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria di una procedura ristretta indetta per l’affidamento di un servizio biennale di vigilanza, il cui bando prevedeva l’invio telematico delle offerte economiche. Con il ricorso, la ricorrente denunciava, tra l’altro, la violazione della disciplina di cui all’art. 85, commi 6 e 7, del Codice Contratti (D.Lgs. n. 163/2006), relativa alle modalità di svolgimento delle aste elettroniche.
Il Collegio ha ritenuto tale doglianza priva di fondamento in quanto, qualora un’amministrazione -come nel caso in esame- bandisce una procedura ristretta caratterizzata dal fatto che le offerte debbano essere trasmesse per mezzo di strumenti telematici, ciò non consente di qualificare automaticamente la gara come asta elettronica senza una specifica previsione del bando in tal senso, nè conseguentemente può far scattare l’applicazione della relativa disciplina normativa, contenuta nell’art. 85 del Codice “de Lise”.
Tale soluzione deriva proprio dallo stesso art. 85. Infatti, anche a voler prescindere dall’attuale assenza delle previsioni regolamentari richieste dal comma 12, il comma 5 precisa: “il ricorso ad un’asta elettronica per l’aggiudicazione dell’appalto deve essere espressamente indicato nel bando di gara“.
In conclusione, la gara in questione rimane soggetta alla sola applicazione degli artt. 220 e 226 del “Codice Contratti” relativi alle procedure ristrette; con l’unica eccezione del comma 7 dell’art. 85, relativo all’invio telematico delle offerte economiche in un’asta elettronica, ma solo in quanto espressamente richiamato dalla lex specialis.
Di seguito il testo integrale della decisione del Tar romano.
…
Tribunale Amministrativo Regionale Lazio, Sez. II ter
Sentenza n. 1972 del 3 marzo 2008
(Presidente Perrelli, Estensore Chinè)
[…]
DIRITTO
2.1 Con il primo ordine di motivi, comune ad entrambi i ricorsi, la ricorrente denuncia una presunta violazione della sentenza della Sezione n. 5083/2007 dell’1.06.2007, recante annullamento degli atti di una precedente procedura concorsuale indetta da Co.Tra.L. S.p.a. per l’affidamento, mediante licitazione privata, del servizio di vigilanza armata presso le sedi di Roma e provincia e della manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature di videosorveglianza.
Ad avviso della ricorrente, Co.Tra.L. S.p.a., per conformarsi correttamente alla decisione giudiziale, avrebbe dovuto rinnovare gli atti di gara, emendandoli dai vizi riscontrati dal giudice amministrativo, senza modificare l’oggetto e la procedura di scelta del contraente. Poiché l’oggetto della procedura ristretta di cui all’avviso pubblico n. 5/2007, aggiudicato alla controinteressata, non riguarda la manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature di videosorveglianza e detta procedura è assoggettata alle regole della gara telematica, la stazione appaltante avrebbe violato la decisione giudiziale.
2.2 La doglianza si palesa infondata.
2.3 Risulta per tabulas che con il dispositivo di sentenza n. 50/2007 del 29.01.2007, la Sezione ha annullato tutti gli atti della licitazione privata indetta da Co.Tra.L. S.p.a., con lettera invito del 21.02.2006, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sedi di Roma e provincia e della manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature di videosorveglianza. Con la successiva sentenza n. 2726/2007 del 1°.06.2007, tale annullamento è stato motivato con riferimento al mancato rispetto delle modalità di indizione previste dall’art. 11 del d.lgv. n. 158/1995, nonché al divieto di presentazione di offerte da parte di raggruppamenti di imprese assunto in violazione dell’art. 23 del medesimo decreto legislativo.
L’annullamento giurisdizionale è stato espressamente pronunciato, fatti “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”.
Dopo la pubblicazione del dispositivo, e prima della pubblicazione della sentenza, la stazione appaltante, con delibera del consiglio di amministrazione n. 25 del 22.03.2007 e con successivo avviso n. 5/2007, ha indetto una procedura ristretta, mediante gara per via telematica, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata delle proprie sedi di Roma e provincia per la durata ventiquattro mesi e per l’importo complessivo presunto di euro 2.512.000,00.
Tale ultima procedura concorsuale non coincide con quella oggetto della sentenza n. 2726/2007, né la sua indizione può configurare violazione di quest’ultima decisione giudiziale. Ed invero, da essa nasceva esclusivamente l’obbligo per la stazione appaltante, in sede di eventuale rinnovazione degli atti di gara, di emendarli dai vizi riscontrati dal Tribunale amministrativo. Trattasi di obbligo affatto diverso da quello dedotto in questa sede dalla ricorrente, secondo cui la stazione appaltante, per conformarsi al decisum giudiziale, avrebbe dovuto indire l’identica procedura di gara oggetto di annullamento, sebbene senza incorrere nei vizi evidenziati in sentenza. In sintesi, la ricorrente trasforma un obbligo negativo, consistente nel divieto rinnovare atti aventi i medesimi vizi di legittimità riscontrati dal Tribunale amministrativo, in un obbligo positivo, coincidente con l’obbligo per la stazione appaltante di indire una gara identica a quella già annullata in sede giurisdizionale. Tale conclusione non appare condivisibile, se solo si ponga attenzione ai limiti oggettivi della decisione n. 2726/2007, la quale ha annullato gli atti impugnati con piena salvezza delle determinazioni ulteriori della stazione appaltante.
Di qui il corollario che quest’ultima, in sede di conformazione alla sentenza, avrebbe potuto sia indire una procedura identica a quella annullata dal Tribunale, sebbene emendata dai vizi di legittimità oggetto di censura, sia indire una procedura in tutto o in parte diversa da quella sottoposta al vaglio giurisdizionale.
3.1 Con il secondo ordine di motivi, comune ad entrambi i ricorsi, la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 81 e 82 del d. lgv. n. 163/2006, nonché delle altre norme di settore e del principio comunitario e nazionale di concorrenza tra operatori economici, in quanto la lex specialis della procedura ristretta, imponendo la presentazione di offerte economiche conformi ai tariffari approvati dalla Prefettura di Roma, validi e vigenti alla data di pubblicazione del bando, avrebbe snaturato la natura della gara, attribuendo illegittimamente carattere inderogabile alle tariffe prefettizie e precludendo di fatto ai competitori di ottenere l’aggiudicazione in attuazione del criterio del prezzo più basso. Tant’è che – come risulta dal verbale del 18.07.2007 – avendo tutte le società concorrenti offerto la medesima tariffa oraria per il servizio di vigilanza armata, la scelta dell’aggiudicatario è avvenuta non sulla base del prezzo più basso, bensì del sorteggio.
3.2 La doglianza, pur suggestiva, non può essere accolta.
3.3 Risulta per tabulas che nella seduta del 18.07.2007, la commissione di gara, dopo aver ammesso alla procedura n. 13 imprese, tra cui la ricorrente, ed avendo constatato che queste ultime avevano presentato identica offerta economica (euro 21,84 per ora), ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria in base a sorteggio, come stabilito dalla lettera invito (sub lett. E).
La lettera invito, nella parte dedicata alla “Richiesta d’offerta in busta digitale” (sub D), stabilisce che il concorrente dovrà “formulare un’offerta economica all’interno del campo <
Secondo l’approccio prescelto dalla ricorrente, tale previsione della lex specialis avrebbe illegittimamente attribuito carattere inderogabile alle tariffe prefettizie, eludendo il principio di concorrenzialità che deve connotare le procedure selettive e violando la disciplina codicistica relativa all’applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Tale approccio non può essere condiviso, in quanto la citata previsione della lex specialis non può che essere intesa – in ossequio ad un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato – nel significato che la renda conforme ai superiori principi in materia di gare. Ed in tale significato, per quanto emerge dagli atti della procedura ristretta, è stata nella specie correttamente intesa dalla commissione giudicatrice.
La giurisprudenza amministrativa, chiamata a pronunciarsi sulla natura delle c.d. tariffe prefettizie di legalità relative ai servizi di vigilanza, ha ormai chiarito che, in assenza di una previsione normativa espressa che attribuisca carattere inderogabile ai predetti tariffari, essi si pongono quali canoni di congruità dei prezzi praticati dagli istituti di vigilanza ai fini del controllo sulla affidabilità e serietà dell’impresa nell’ambito delle procedure selettive (C.d..S., sez. V, 3 giugno 2002, n. 3065; C.d.S., sez. IV, 5 settembre 2007, n. 4644). Di qui il corollario dell’esclusione “di ogni riflesso dell’osservanza dei limiti tariffari sulla validità (quanto meno sotto il profilo della loro ammissibilità alla competizione) delle offerte economiche – inferiori alla soglia minima consentita dall’atto di approvazione delle tariffe – presentate da imprese (debitamente autorizzate) in procedure indette per l’affidamento di pubblici servizi di vigilanza” (C.d.S., sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4816).
In ossequio ai superiori principi, pienamente condivisi dal Collegio, deve essere inteso il richiamo contenuto nella lettera invito alle tariffe di legalità della Prefettura di Roma. Ed invero, la lex specialis, fuori dall’attribuire carattere inderogabile ai minimi tariffari stabiliti dal Prefetto di Roma, ha richiamato tale parametro ai fini della valutazione della congruità, affidabilità e serietà delle relative offerte economiche. A tale conclusione si perviene facilmente ove si osservi che la medesima clausola della lex specialis riferita alle tariffe prefettizie, precisa come i concorrenti debbano allegare le giustificazioni a corredo dell’eventuale offerta inferiore ai minimi tariffari. Ne consegue, con evidenza, che ove la lex specialis avesse inteso fissare il principio di inderogabilità dei minimi tariffari stabiliti con provvedimento prefettizio, non avrebbe contestualmente permesso la presentazione di giustificazioni.
A ciò può essere aggiunto, a conforto dell’assenza di un qualsiasi vulnus per il principio di concorrenzialità, che le tariffe di legalità approvate dal Prefetto di Roma con decreto del 10.05.2007 (alle quali si richiama la nota di chiarimenti Co.Tra.L. prot. 22862 del 27.06.2007, di risposta a specifico quesito posto da partecipanti alla gara) prevedono una banda di oscillazione, in aumento o diminuzione, pari al 10%. Di qui l’ulteriore possibilità di scelta per il concorrente che avesse inteso mantenere l’offerta nell’ambito delle indicazioni prefettizie, di praticare un prezzo orario per la prestazione oscillante, in aumento o diminuzione, rispetto alla tariffa di legalità. Ne discende, anche da questo punto di osservazione, l’assoluta infondatezza del rilievo della ricorrente, secondo cui la tariffa prefettizia di legalità avrebbe predeterminato rigidamente le offerta economiche di tutte le imprese in gara.
Tanto rilevato, la circostanza che tutte le imprese ammesse alla gara abbiano nella specie presentato un’identica offerta economica, coincidente con la tariffa prefettizia oraria ridotta del 10% (euro 21,84), e che l’aggiudicazione sia conseguentemente avvenuta, in ossequio ad espressa previsione della lex specialis, mediante sorteggio, conferma, e non rinnega, la fondatezza delle argomentazioni che precedono. La presentazione delle singole offerte economiche nella misura minima stabilita dalle tariffe di legalità risponde, per quanto già rilevato, ad una libera scelta dei competitori, mentre il criterio del sorteggio, adottato quale criterio sussidiario e residuale di aggiudicazione, non arreca alcun vulnus ai principi di concorrenzialità e par condicio tra operatori economici.
4.1 Con il terzo ordine di motivi, comune ad entrambi gli atti di gravame, la ricorrente denuncia la violazione della disciplina scolpita nell’art. 85, commi 6 e 7, del d. lgv. n. 163/2006, relativa all’asta elettronica.
4.2 La doglianza è priva di fondamento.
4.3 Come correttamente evidenziato negli scritti difensivi dell’Amministrazione resistente, nella specie non è stata indetta un’asta elettronica (la quale, ex art. 85, comma 5, d. lgv. n. 163/2006 deve essere espressamente indicata quale modalità di scelta del contraente nel bando di gara e la cui applicazione necessita delle previsioni regolamentari, ad oggi mancanti, ex art. 85, comma 12), bensì una procedura ristretta ai sensi degli artt. 220 e 226 del d. lgv. n. 163/2006, con la particolarità che le offerte avrebbero dovuto essere trasmesse con mezzo telematico. Tant’è che l’unica disposizione relativa all’asta elettronica richiamata dalla lex specialis è l’art. 85, comma 7, del d. lgv. n. 163/2006, nella parte in cui disciplina l’invio telematico delle offerte economiche. Ed invero, nella lettera invito (sub C) si precisa che “Entro lo stesso termine delle ore 12,00 del giorno 16/07/2007, pena l’esclusione, il concorrente dovrà far pervenire, ai sensi dell’art. 85, comma 7, del D. lgs. n. 163/2006, l’offerta economica e i relativi giustificativi tramite il portale internet www.bravobus.it secondo le modalità illustrate di seguito”.
5.1 Con l’ultimo ordine di motivi, anch’esso comune ad entrambi i ricorsi, la società ricorrente ha denunciato la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gare, in quanto, a suo dire, non sarebbe stata messa nelle condizioni di assistere alla seduta della commissione giudicatrice del 18.07.2007, nella quale si è proceduto alla verifica della documentazione amministrativa ed alla apertura dei plichi digitali delle offerte economiche.
5.2 La doglianza è destituita di fondamento, come si evince facilmente dall’esame del bando di gara e della lettera invito.
5.3 Nel bando, nella parte IV.3.7 (Modalità di apertura delle offerte), è precisato che la commissione avrebbe proceduto all’apertura delle offerte in data 18.07.2007, presso i locali di via G. Carducci n. 2 in Roma; nella lettera invito, sub C) (Modalità di partecipazione), è previsto che le domande di partecipazione alla gara avrebbero dovute essere inviate presso la sede Co.Tra.L. di via dei Radiotelegrafisti n. 44, in Roma.
I diversi indirizzi corrispondono chiaramente, l’uno al luogo di trasmissione delle domande di partecipazione alla procedura, l’altro a quello di esecuzione delle operazioni di gara. Nessun errore era sul punto possibile ingenerare in capo ai concorrenti, di talché nessuna violazione del principio di pubblicità può essere imputata alla stazione appaltante, essendo stata posta la ricorrente, alla stregua di tutti gli altri concorrenti, nelle condizioni di assistere, ove lo avesse voluto, alla seduta pubblica della commissione del 18.07.2007.
5.4 Del pari priva di pregio è l’ulteriore profilo di censura, relativo ad una presunta violazione dell’obbligo di verbalizzazione da parte della commissione giudicatrice, la quale non avrebbe precisato con quali specifiche modalità è avvenuto il sorteggio.
Dal verbale del 18.07.2007, nel quale vengono analiticamente scandite le varie fasi che hanno condotto al sorteggio tra le offerte dei 13 concorrenti ammessi alla gara, si evince che, accertata l’identità delle offerte economiche, la commissione “ha proceduto seduta stante all’individuazione della società vincitrice mediante sorteggio pubblico, in esito al quale il concorrente provvisoriamente aggiudicatario del servizio è risultato essere la società SIPRO Sicurezza Professionale s.r.l.”.
La predetta verbalizzazione, dalla quale si desume che il sorteggio è avvenuto in seduta pubblica e che esso si conforma alle previsioni della lex specialis sui criteri di aggiudicazione, sfugge ai rilievi mossi dalla ricorrente.
6. In sintesi, per gli argomenti che precedono, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti devono essere entrambi respinti.
7. Ne discende, conseguentemente, la reiezione delle domande di risarcimento danni formulate dalla ricorrente con entrambi gli atti di gravame.
8. Per la natura delle questioni esaminate, sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorarari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. II Ter, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li respinge, nei termini meglio precisati in motivazione.
Respinge le domande di risarcimento danni proposte con entrambi i ricorsi.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
