In quale plico deve essere contenuta la dichiarazione di impegno a costituirsi in A.T.I. ?
La IV Sezione del Consiglio di Stato afferma il principio secondo cui la necessità di garantire la segretezza dell’offerta economica nella fase di verifica della documentazione amministrativa comporta l’esclusione della concorrente che abbia reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in A.T.I. solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare.
Con sentenza n. 623 del 17 febbraio 2004, la stessa IV Sezione aveva, al contrario, ritenuto che l’impegno a costituirsi in A.T.I. dovesse essere contenuto nel contesto del documento contenente l’offerta.
Era stato rilevato, invero, come “l’assunzione di un impegno siffatto, che ridonda in termini di contitolarità e unitarietà del rapporto, trovi la sua sede naturale nella manifestazione di volontà concernente la dichiarazione di offerta “economica”, componente essenziale del consenso negoziale anche in funzione di garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta stessa”.
Lo stesso orientamento era stato, altresì, espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato che aveva avuto modo di rilevare che “l’inerenza della dichiarazione d’impegno all’offerta è fondata sul fatto che in materia di associazione temporanea d’imprese, se la sottoscrizione congiunta dell’offerta risponde all’esigenza di assicurare la contitolarità del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, l’esigenza che, nell’ipotesi di imprese associande, queste si presentino unitariamente nei confronti della controparte pubblica resterebbe insoddisfatta in difetto del contestuale impegno a rilasciare un mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse per il caso di aggiudicazione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3657 del 19 giugno 2003).
Di seguito il testo della sentenza
. . . .
Consiglio di Stato, Sez. IV
Sentenza n. 1261 del 27 marzo 2008
(presidente Saltelli, estensore Carella)
(…)
Diritto
1. Con l’appello in esame l’ANAS s.p.a. ha dedotto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, l’atto di esclusione si è correttamente basato sull’avvenuta violazione della lettera di invito, poiché l’ATI appellata:
– non inseriva la dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI, nella busta contenente i documenti amministrativi, comprovanti i requisiti di partecipazione, bensì unitamente all’offerta economica;
– non consentiva alla commissione di valutare (e non è determinazione presa per eccessivo formalismo) se il raggruppamento fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando, alla stregua degli altri concorrenti ammessi, avuto riguardo alle quote individuali di associazione;
– violava la regola della segretezza della offerta economica, che esclude la produzione di documenti attinenti alla documentazione amministrativa insieme all’offerta economica, con conseguente illegittimità di ogni determinazione sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione, una volta conosciuta l’offerta economica.
Sul punto va premesso che la sentenza impugnata:
– ha interpretato la lettera di invito nel senso che il relativo articolo 8 dispone che l’impegno a costituirsi in associazione temporanea deve essere contenuto nell’offerta economica, in quasi letterale formulazione all’enunciato dell’art. 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994, n.109;
– ha osservato che la commissione di gara ha errato nell’escludere l’offerta economica della ricorrente sulla base di un principio di generale applicazione, ma che il legislatore ha escluso con riferimento al problema in discussione.
Rileva il Collegio che questo Consiglio si è già pronunciato sulle questioni controverse, con una consolidata giurisprudenza della quale non vi è ragione per discostarsi ed alla quale si rinvia, ai sensi dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
2. Ciò posto, va rilevato come la Commissione di gara ha correttamente interpretato la lettera di invito nel senso che andasse esclusa la concorrente che ha reso conoscibile il suo impegno a costituirsi in ATI solo con l’offerta economica, quando invece tale atto andava inserito nella medesima busta contenente i documenti da esaminare in una fase preliminare: quindi, al momento dell’esame della documentazione amministrativa tale impegno è risultato mancante e non assunto.
Come ha più volte chiarito questo Consiglio, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte: ciò comporta che la concorrente deve presentare la sua offerta economica in una specifica busta (in modo tale che il suo contenuto non sia letto prima della valutazione della documentazione), e che la commissione non può aprire la busta contenente l’offerta economica, prima della valutazione della documentazione (cfr. Sez. V, 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997, n. 839).
Nella specie, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata, la lettera di invito (uniformandosi a tale principio generale) ha specificamente prescritto che l’offerta economica doveva essere inserita in una apposita busta, tale da consentire la segretezza nella fase di verifica della documentazione amministrativa relativa all’offerta presentata (Cons. St., VI, 12 dicembre 2002 n. 6795).
Infatti, l’articolo 8 della lettera di invito si limita a disciplinare la partecipazione a gara delle Associazioni Temporanee di Imprese a costituirsi, disponendo che “l’offerta, nonché ogni dichiarazione o documento necessario per l’ammissione alla gara, deve essere sottoscritta, a pena di esclusione, da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento o i Consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse Imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come Capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti. Il predetto mandato dovrà contenere, tra l’altro, le rispettive percentuali di partecipazione”.
Viceversa, l’art. 4 della medesima lettera, nel regolare la presentazione delle offerte e la relativa documentazione:
– richiama l’attenzione sul fatto che in caso di ATI, o Consorzio o Geie non ancora costituiti, la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto (modulo/ lista offerta prezzi) e suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) devono essere sottoscritti, da tutti i Rappresentanti Legali di tutti i soggetti che costituiranno il concorrente;
– chiarisce che i suddetti atti (modulo/ lista offerta prezzi) e i suoi allegati (elenco prezzi descrittivo e dichiarazione) “dovranno essere contenuti in apposita busta (nella quale non dovranno essere inseriti altri documenti) che verrà firmata e sigillata con bolli di ceralacca su tutti i lembi di chiusura. La stessa busta contenente l’offerta economica, unitamente a tutta l’altra documentazione richiesta dovranno essere racchiuse insieme in un plico anch’esso debitamente sigillato con bolli di ceralacca”.
E’ resa così palese la differenza tra offerta e offerta economica nonché tra dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI (da allegarsi alla documentazione amministrativa per il successivo riscontro rispetto ai contenuti dell’offerta economica) e sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i rappresentanti legali del Raggruppamento con allegata la specifica dichiarazione relativa all’offerta economica (circa gli oneri di sicurezza, i prezzi formulati, le quantità e voci dei materiali, il subappalto e quant’altro). Adempimenti che sono funzionali a scopi diversi, sui cui contenuti la lettera di invito non è affatto confusa o ambigua.
3. Dunque, l’argomento del TAR secondo cui “la legge individua l’offerta quale veicolo dell’impegno a costituirsi in associazione temporanea”, non può essere condiviso perché non sono presi in considerazione i diversi ambiti di rilevanza dell’impegno e della sottoscrizione congiunta dell’offerta (economica).
Il senso comune delle espressioni usate, e l’interpretazione seguita costantemente in materia di gare di appalto, non lasciano adito a dubbi sul senso effettivo delle prescrizioni di gara in questione.
Il raggruppamento appellato sembra ignorare che la documentazione diversa dalla offerta economica deve essere esaminata dalla commissione di gara in fase distinta e anteriore, destinata alla verifica che le imprese partecipanti abbiano i requisiti per ottenere l’appalto e, nello specifico, da parte delle singole imprese associate in rapporto alle quote di partecipazione dichiarate.
Tale esame deve svolgersi – a garanzia della assoluta imparzialità – senza conoscere l’offerta economica, ossia nella specie, l’entità del ribasso, onde evitare che la particolare convenienza di una offerta possa influire sulle valutazioni inerenti la prequalificazione (cons. St., VI, 20 dicembre 2001, n. 6316).
4. L’appello va perciò accolto e la sentenza deve essere riformata.
Sussistono i giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese di lite relative al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado. Dichiara la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
