Ddl 1373 AS – Norme in materia di "segni distintivi delle Forze armate" e "costituzione della società per azioni Difesa Servizi Spa"
Il disegno di legge governativo prevede la costituzione di un’apposita società per azioni -interamente posseduta dal Ministero della Difesa- denominata "Difesa Servizi Spa", cui verrebbe affidato in house "lo svolgimento dell’attività
negoziale diretta all’acquisizione di beni, servizi e prestazioni
funzionali alle esigenze dell’Amministrazione della difesa e non direttamente
correlate all’attività operativa delle Forze armate, compresa
l’Arma dei carabinieri".
Il Ministero della difesa potrà inoltre, anche avvalendosi di "Difesa Servizi Spa" "consentire l’uso, anche temporaneo, delle
denominazioni, degli stemmi, degli emblemi e dei segni distintivi delle Forze armate mediante intese, concessioni, contratti stipulati ai
sensi dell’articolo 26 del codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 con soggetti pubblici o privati".
Di seguito, la relazione illustrativa e l’articolato normativo.
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Disegno di legge d’iniziativa governativa n. 1373 AS
Presentato il 10 febbraio 2009
Misure a tutela dei segni distintivi delle Forze armate e costituzione della società «Difesa Servizi Spa»
A) La relazione illustrativa
"Onorevoli Senatori.-
L’articolo 1 del disegno di legge reca misure volte a tutelare la denominazione e i segni distintivi delle Forze armate che costituiscono beni che fanno parte del patrimonio storico e culturale dell’istituzione militare.
La disposizione in questione afferma espressamente, al comma 1, l’esclusività dell’uso dei predetti simboli da parte delle Forze armate, compresa l’Arma dei carabinieri, e disciplina, al successivo comma 2, le modalità attraverso le quali il Ministero della difesa ne può consentire l’utilizzo ad altri soggetti pubblici o privati, anche avvalendosi della società di cui all’articolo 2.
Vengono, altresì, apprestati, ai commi 3 e 4, strumenti sanzionatori sul piano civilistico e penale, attraverso il rinvio agli articoli 124, 125 e 126 (misure correttive e sanzioni civili, risarcimento del danno e restituzione dei profitti dell’autore della violazione e pubblicazione della sentenza) del codice della proprietà industriale di cui al decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e coordinando la pena con quella prevista dall’articolo 127 del medesimo codice.
La disciplina prevista dalla norma, per espressa esclusione prevista al comma 5, non è applicabile ai collezionisti e agli amatori che operano per finalità strettamente personali e non lucrative. In ogni caso, rimane impregiudicato il riferimento ai segni distintivi ai fini dell’esercizio dei diritti garantiti dall’articolo 21 della Costituzione.
Viene, infine, prevista, al comma 6, l’emanazione di un regolamento, su proposta del Ministro della difesa, di concerto con i Ministro dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, mediante il quale sono individuati i segni distintivi tutelati, nonché le relative modalità attuative.
L’articolo 2 è rivolto a costituire una società per azioni, denominata «Difesa Servizi Spa», a totale partecipazione pubblica, con azioni sottoscritte interamente dal Ministero della difesa, cui affidare, secondo quanto previsto dal comma 1, la gestione, secondo criteri di economicità, efficienza e produttività garantiti dal modello societario di carattere privatistico, le attività correlate alla:
a) valorizzazione del patrimonio immobiliare, ai sensi dell’articolo 14-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133;
b) stipula e gestione dei contratti di sponsorizzazione;
c) esigenza di approvvigionamento del Dicastero nei settori non direttamente connessi all’attività operativa da individuare con decreto del Ministro della difesa;
d) concessione in uso temporaneo, a titolo oneroso, previa autorizzazione del Ministro della difesa, dei mezzi e dei materiali prodotti dall’industria nazionale e acquisiti dalle Forze armate, per effettuare prove dimostrative in Italia e all’estero, secondo quanto previsto dall’articolo 7 della legge 24 dicembre 1985, n. 808.
Si tratta, quindi, di una società interamente posseduta dal Ministero della difesa e da esso indirizzata e controllata, cui è affidato il compito di affiancare le strutture ministeriali di spesa, con la missione di creare «valore aggiunto» e con una propria capacità di «fatturare» in nome e per conto della Difesa, di assicurare ad essa servizi diversamente non goduti, di realizzare politiche sociali a vantaggio del personale, di porsi, in altri termini, al «servizio» della Difesa.
La società per azioni si configura, secondo il modello dell’in house providing elaborato dalla giurisprudenza comunitaria (la prima definizione è stata fornita dalla sentenza della Corte di giustizia CE, quinta sezione, del 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal), come un soggetto privato che non è però da considerare come entità distinta rispetto all’Amministrazione della difesa ma è ad essa strettamente legata secondo un rapporto organico (rectius di delegazione interorganica). Di tale società la Difesa potrà avvalersi quale strumento organizzativo per la gestione efficace ed efficiente delle citate attività che per la loro rilevanza economica sono suscettibili di costituire fonte di autofinanziamento per il Dicastero, con conseguente vantaggio in termini di riduzione delle spese per l’intero bilancio dello Stato. In sostanza, l’intervento in esame consente, in modo del tutto innovativo, all’Amministrazione della difesa di creare dalle risorse in proprio possesso un valore aggiunto da utilizzare come forma di autofinanziamento, derogando alla logica per cui la pubblica amministrazione costituisce solamente un centro di spesa.
Ciò premesso, appare opportuno richiamare, in sintesi, la giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di ricorso al modello eccezionale dell’affidamento in house providing.
La più recente giurisprudenza nazionale, che prende le mosse dalla citata sentenza Teckal – la quale ammette la possibilità di derogare alla regola della gara in materia di appalti, con l’affidamento diretto in house providing, a condizione che l’amministrazione pubblica aggiudicatrice eserciti sul soggetto affidatario un «controllo analogo» a quello svolto nei confronti dei propri servizi e che il citato soggetto svolga la maggior parte della propria attività in favore del’amministrazione di riferimento – ritiene che ricorrano i requisiti richiesti dal giudice comunitario nel caso in cui:
a) il consiglio di amministrazione non disponga di rilevanti poteri gestionali e contemporaneamente l’ente pubblico di riferimento possa esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce al socio di maggioranza;
b) la società non acquisti vocazione commerciale;
c) le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente pubblico;
d) non sia ammessa la cessione di azioni a terzi;
e) l’attività sia svolta prevalentemente, sotto l’aspetto qualitativo e quantitativo, in favore dell’ente pubblico vigilante (decisione del Consiglio di giustizia amministrastiva per la Regione Siciliana, 4 settembre 2007, n. 719).
Si segnala, inoltre, la recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1, che nell’uniformarsi agli orientamenti restrittivi del giudice comunitario in ordine alla sussistenza dei citati requisiti Teckal (si veda la sentenza dell’11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo), ha superato la posizione possibilista assunta dal Consiglio di Stato medesimo con il parere n. 456 del 2007, circa la possibilità, seppur a determinate specifiche condizioni, di affidamento diretto in house providing anche ad una società mista.
Il comma 2 stabilisce il capitale sociale in un milione di euro, importo in linea con il valore del capitale sociale statuito in occasione della costituzione di analoghe società per azioni a capitale interamente pubblico (si veda Società «Patrimonio dello Stato S.p.a.» e «Infrastrutture S.p.a.» costituite entrambe con decreto-legge 15 aprile 2002, n. 63, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 giugno 2002, n. 112) e prevede che i diritti dell’azionista siano esercitati dal Ministro della difesa, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. Precisa, inoltre, che le azioni della società sono interamente sottoscritte dal Ministero della difesa.
Il comma 3 prevede non solo la vigilanza della società da parte del Ministero della difesa, ma statuisce anche che essa opera secondo gli indirizzi e in attuazione dei programmi fissati dal medesimo Dicastero. Lo stesso comma 3 chiarisce che le attività negoziali che potranno essere affidate alla società, ai sensi del comma 1, non possono comportare una sovrapposizione con i compiti attualmente affidati alle direzioni generali del Dicastero, collocandosi nella fase antecedente a quella della conclusione del contratto e quindi dell’assunzione dell’impegno di spesa che rimangono di competenza degli organi di gestione dell’Amministrazione. In sostanza la società opererebbe come un centro di committenza, del quale potrebbe, peraltro, avvalersi l’intero comparto sicurezza e difesa, la cui attività è rivolta a individuare le migliori condizioni di mercato nei peculiari settori merceologici di interesse della Difesa, ciò nell’ottica di un procurement nazionale della pubblica amministrazione caratterizzato dalla presenza di più soggetti e indirizzato al conseguimento di obiettivi di efficacia ed economicità.
Il comma 4 precisa che l’attività svolta dalla società come centro di committenza dovrà essere svolta prendendo a riferimento i parametri di prezzo-qualità delle convenzioni (CONSIP) di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili.
Il comma 5 rinvia allo statuto la disciplina delle modalità di funzionamento interno della società, sottoponendo lo stesso al decreto di approvazione adottato dal Ministro della difesa, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, provvedimento con il quale sono altresì nominati i componenti del consiglio di amministrazione, nonché quelli del collegio sindacale. Viene precisato, altresì, che i membri del consiglio di amministrazione possono essere tratti anche dagli appartenenti alle Forze armate in servizio permanente.
Il comma 6 stabilisce i contenuti minimi dello statuto per garantire che la società «Difesa Servizi Spa» possegga i requisiti richiesti dalla citata giurisprudenza comunitaria per essere considerato un ente in house, vale a dire il possesso da parte dell’amministrazione vigilante di un controllo sulla società analogo a quello esercitato sui propri servizi, nonché lo svolgimento da parte della società della maggior parte della propria attività, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, in favore dell’amministrazione di riferimento. Nell’individuare i citati requisiti minimi si è tenuto conto dei recenti e più restrittivi orientamenti sia della giurisprudenza comunitaria sia di quella nazionale.
In quest’ottica il citato comma 6 prevede che:
– la proprietà esclusiva delle azioni sia del Ministero della difesa, talché la società neppure in futuro potrà divenire mista;
– gli organi di gestione della società siano nominati dal Ministro della difesa e che anche la nomina dei dirigenti sia subordinato al suo assenso;
– siano stabilite modalità di direzione, controllo e intervento dalla Difesa sulla società penetranti, e comunque superiori a quelli esercitabili dal socio di maggioranza, nel rispetto dei princìpi stabili dalla giurisprudenza in materia di «controllo analogo»;
– la società debba rivolgere la propria attività in maniera prevalente in favore del Ministero della difesa, secondo i criteri restrittivi recentemente delineati dalla giurisprudenza nazionale (si veda la citata decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n. 719 del 2007);
– non possa essere richiesta la quotazione in borsa della società in quanto questo contrasterebbe con l’impossibilità di ricondurre le società miste nella fattispecie comunitaria delle società in house.
Il comma 7 disciplina le modalità di utilizzo degli utili, prevedendo un penetrante controllo del Ministero vigilante sotto forma di autorizzazione, ciò a riconferma del fatto che l’Amministrazione della difesa esercita poteri così penetranti nei confronti della società che i suoi organi direttivi residuano solo un marginale potere discrezionale per quanto attiene la politica aziendale esplicando più propriamente compiti esecutivi della pianificazione e della programmazione statuita dall’amministrazione di riferimento.
Il comma 8 detta la disciplina, derogatoria rispetto a quella del codice civile, relativa al procedimento di costituzione della società.
Il comma 9 chiarisce che il rapporto di lavoro del personale dipendente della società è disciplinato dalle norme di diritto privato e dalla contrattazione collettiva.
Il comma 10 prevede che la società possa impiegare personale civile e militare della Difesa assegnato in via temporanea, secondo le modalità previste dall’articolo 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in materia di mobilità tra pubblico e privato. Al riguardo si evidenzia che tale possibilità per la società «Difesa Servizi Spa» di avvalersi del citato personale è tanto più giustificata se si considera che, per le motivazioni sopra illustrate, la relazione tra la citata società, rientrante nella fattispecie delle società in house, e il Ministero della difesa è qualificabile come rapporto interorganico più che come rapporto intersoggettivo tra entità distinte.
Il comma 11 prevede le modalità di copertura della spesa di un milione di euro, costituita dal capitale della istituenda società.
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B) Il testo del disegno di legge n. 1373 AS
Art. 1.
(Tutela dei segni distintivi delle Forze armate)
1. Le Forze armate, compresa l’Arma dei carabinieri, hanno il diritto all’uso esclusivo delle proprie denominazioni, dei propri stemmi, degli emblemi e di ogni altro segno distintivo.
2. Il Ministero della difesa può, anche avvalendosi della società di cui all’articolo 2, consentire l’uso, anche temporaneo, delle denominazioni, degli stemmi, degli emblemi e dei segni distintivi di cui al comma 1 mediante intese, concessioni, contratti stipulati ai sensi dell’articolo 26 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, ovvero mediante altri atti giuridici previsti dalla legge, con soggetti pubblici o privati, nel rispetto delle finalità istituzionali e dell’immagine delle Forze armate.
3. Si applicano le disposizioni contenute negli articoli 124, 125 e 126 del codice della proprietà industriale di cui al decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni.
4. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque fabbrica, vende, espone, adopera industrialmente ovvero utilizza, al fine di trarne profitto, le denominazioni, gli stemmi, gli emblemi e i marchi di cui al comma 1 in violazione delle disposizioni del presente articolo, è punito con la multa da 1.000 a 5.000 euro.
5. Le disposizioni contenute nel presente articolo non si applicano ai collezionisti e agli amatori che operano per finalità strettamente personali e non lucrative.
6. Con regolamenti da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sulla proposta del Ministro della difesa, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico e dell’economia e delle finanze, sono individuati le denominazioni, gli stemmi, gli emblemi e gli altri segni distintivi di cui al comma 1, nonché le modalità attuative della presente legge.
Art. 2.
(Difesa Servizi Spa)
1. Ai fini dell’attuazione delle disposizioni introdotte o modificate dall’articolo 14-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, dell’articolo 26 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dello svolgimento dell’attività negoziale diretta all’acquisizione di beni, servizi e prestazioni funzionali alle esigenze dell’Amministrazione della difesa e non direttamente correlate all’attività operativa delle Forze armate, compresa l’Arma dei carabinieri, da individuarsi con decreto del Ministro della difesa, nonché dell’articolo 7 della legge 24 dicembre 1985, n. 808, è costituita la società per azioni denominata: «Difesa Servizi Spa», con sede in Roma.
2. Il capitale sociale della società di cui al comma 1 è stabilito in un milione di euro e i successivi eventuali aumenti del capitale sono determinati con decreto del Ministro della difesa che esercita i diritti dell’azionista, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. Le azioni della società sono interamente sottoscritte dal Ministero della difesa e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi.
3. La società di cui al comma 1, che è posta sotto la vigilanza del Ministro della difesa ed opera secondo gli indirizzi strategici e i programmi stabiliti dal medesimo Ministero, ha ad oggetto la prestazione di servizi e lo svolgimento di attività strumentali e di supporto tecnico-Amministrativo in favore dell’amministrazione della difesa per lo svolgimento di compiti istituzionali di quest’ultima anche espletando, per il comparto sicurezza e difesa, le funzioni di centrale di committenza ai sensi dell’articolo 33 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. La società può altresì assumere partecipazioni, detenere immobili ed esercitare ogni attività strumentale, connessa o accessoria ai suoi compiti istituzionali, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamento a società a capitale interamente pubblico.
4. La società di cui al comma 1, nell’espletare le funzioni di centrale di committenza, utilizza i parametri di prezzo-qualità delle convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili.
5. Lo statuto disciplina il funzionamento interno della società di cui al comma 1. Esso è approvato con decreto del Ministro della difesa, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, entro quarantacinque giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. È ammessa la delega dei poteri dell’organo amministrativo a un comitato esecutivo o a uno dei suoi membri. Con lo stesso decreto sono nominati i componenti del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale per il primo periodo di durata in carica. I membri del consiglio di amministrazione possono essere tratti anche tra gli appartenenti alle Forze armate in servizio permanente. Le successive modifiche allo statuto e le nomine dei componenti degli organi sociali per i successivi periodi sono deliberate a norma del codice civile.
6. Ai fini di cui al comma 3, lo statuto prevede:
a) la proprietà esclusiva del Ministero della difesa del capitale sociale e il divieto esplicito di cedere le azioni o di costituire su di esse diritti a favore di terzi;
b) la nomina da parte del Ministro della difesa dell’intero consiglio di amministrazione e il suo assenso alla nomina dei dirigenti;
c) le modalità per l’esercizio del «controllo analogo» sulla società, nel rispetto dei princìpi del diritto europeo e della relativa giurisprudenza comunitaria;
d) le modalità per l’esercizio dei poteri di indirizzo e controllo sulla politica aziendale;
e) l’obbligo dell’esercizio della attività societaria in maniera prevalente in favore del Ministero della difesa;
f) il divieto di chiedere la quotazione in borsa o al mercato ristretto.
7. Gli utili netti della società di cui al comma 1 sono destinati a riserva, se non altrimenti determinato dall’organo amministrativo della società previa autorizzazione del Ministero vigilante. La società non può sciogliersi se non per legge.
8. La pubblicazione del decreto di cui al comma 5 nella Gazzetta Ufficiale tiene luogo degli adempimenti in materia di costituzione delle società previsti dalla normativa vigente.
9. Il rapporto di lavoro del personale dipendente della società è disciplinato dalle norme di diritto privato e dalla contrattazione collettiva.
10. Ai fini dell’applicazione del presente articolo, in deroga a quanto previsto dal comma 9 dell’articolo 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la società si avvale anche del personale militare e civile del Ministero della difesa, anche di livello non dirigenziale, in possesso di specifiche competenze in campo amministrativo e gestionale, da impiegarsi secondo le modalità previste dallo stesso articolo.
11. All’onere derivante dal presente articolo, pari a un milione di euro per l’anno 2009, si provvede mediante corrispondente riduzione, per l’anno 2009, della dotazione del Fondo per interventi strutturali di politica economica, di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307.
