Ai fini della validità del DURC prodotto per partecipare alla gara quel che rileva non è l’ubicazione territoriale della Cassa Edile che lo abbia rilasciato, bensì la completezza delle attestazioni in esso contenute.
In ragione del carattere anche normativamente unico del documento di regolarità contributiva ma, soprattutto, in considerazione della centralizzazione della banca dati da cui ciascuna Cassa Edile deve attingere i contenuti della propria attestazione certificativi , non è richiesto dalla normativa vigente il rispetto di alcuna specifica competenza territoriale, occorrendo invece la mera verifica di completezza dell’attestazione contenuta nel documento, ai fini che qui vengono in rilievo.
Di seguito il testo integrale della sentenza
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T.A.R. Catania – Sezione I
Sentenza n. 899 del 23 aprile 2009
(Presidente Zingales – Relatore Savasta)
sul ricorso numero di registro generale 1939 del 2008, proposto da:
Sa.Ma. Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Aliotta, con domicilio eletto presso avv. Alessandro Carrubba in Catania, via Umberto, 303;
contro
I.A.C.P. di Ragusa, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Giurdanella, con domicilio eletto presso avv. Carmelo Giurdanella in Catania, via Trieste, 36;
nei confronti di
Di Raimondo Costruzioni Srl, Electra di Poidomani Rosario, rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Rizza, con domicilio eletto presso avv. Giuseppe Finelli in Catania, via Aosta, 30;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del verbale di gara del 26.06.2008 – 30.6.2008 con il quale sono stati aggiudicati all’A.T.I. controinteressata il lavori di “costruzione di una chiesa parrocchiale ed annesse strutture di Ministero Pastorale centro sociale sito nel Comune di Ragusa in Contrada Cisternazzi – Stralcio funzionale salone e aule catechismo . . .”:
dei provvedimenti (non conosciuti) adottati dall’Amministrazione appaltante di approvazione definitiva del verbale di gara;
per il riconoscimento
ex art. 7 L. T.A.R. del diritto dell’impresa ricorrente al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica ovvero ed in subordine per equivalente mediante refusione dei danni ingiusti subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati con la condanna al pagamento delle relative somme che verranno quantificate in corso di causa o di quelle di cui si chiede la liquidazione in via equitativa oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.A.C.P. di Ragusa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Di Raimondo Costruzioni Srl;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Electra di Poidomani Rosario;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/04/2009 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
1. La ricorrente ha partecipato alla selezione ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei lavori indicati in epigrafe, classificandosi, di seguito a sorteggio conclusivo della procedura, al secondo posto dopo la prima estratta, SA.MA. Costruzioni s.r.l..
Con ricorso passato per la notifica il 13.8.2008 e depositato il 21.8.2008, si è doluta della conseguente aggiudicazione a favore della controinteressata, ritenendo che la stessa sarebbe stata ammessa illegittimamente, sicché, in quanto graduata in posizione subito deteriore, le sarebbe spettata, in sostituzione, l’assegnazione dell’appalto in questione.
A tal fine, si è affidata alle seguenti censure:
I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara e dell’art. 19 della l.n. 109/1994.
La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa poiché la società capogruppo (Di Raimondo Costruzione s.r.l.) avrebbe prodotto una dichiarazione sostituiva del D.U.R.C. rilasciato dalla Cassa Edile Palermitana e non da quella competente per territorio, vale a dire quella di Ragusa, nella cui provincia la detta società ha la sede legale.
Il R.T.I. controinteressato, inoltre, avrebbe dovuto essere escluso poiché l’impresa mandataria (Electra di Poidomani Rosario) avrebbe prodotto una dichiarazione sostitutiva di D.U.R.C. incompleta, non risultando indicata la Cassa Edile competente alla quale l’impresa è iscritta essendo in possesso della categoria OG1 class. 1.
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 1, L.n. 109/1994 e dell’art. 9 lett. b) del bando di gara.
La garanzia fideiussoria prestata dall’ATI controinteressata in sede di gara non potrebbe produrre gli effetti propri, posto che ivi risulta indicato un soggetto diverso (Poidomani Rosa) dal titolare dell’impresa individuale “Electra” (Poidomani Rosario).
Inoltre, diversamente da quanto stabilito dalla calendata prescrizione del bando, non sarebbe presente la sottoscrizione della garanzia fideiussoria da parte di tutti i contraenti, essendo mancante quella dell’impresa Poidomani Rosario.
Costituitosi, l’I.A.C.P. intimato ha concluso per l’infondatezza del gravame.
Ad analoghe conclusione si è affidata la controinteressata.
Con Ordinanza Collegiale n° 1324 del 7.10.2008, questo Tribunale – Sezione Prima – ha rigettato la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Con Ordinanza Collegiale n° 984/08 dell’1.12.2008, il C.G.A. per la Sicilia, dopo aver premesso che “allo stato, la tesi della parte appellante appare condivisibile”, ha disposto, ai sensi dell’art. 23 bis della l. 1034/1971, la fissazione del merito della causa a cura di questo Tribunale.
A tanto si è disposto con Ordinanza n. 91/09 di questa stessa Sezione.
Alla pubblica Udienza del 23.4.2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2.a.) Infondata è la prima censura contenuta nel primo motivo di gravame, con la quale è stata dedotta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara e dell’art. 19 della l.n. 109/1994.
Asserisce parte ricorrente che l’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, per quanto risulta dalla dichiarazione sostitutiva allegata all’offerta, ha presentato un D.U.R.C. rilasciato dalla Cassa Edile Palermitana e non da quella competente per territorio, vale a dire quella di Ragusa, nella cui provincia la detta società ha la sede legale.
L’art. 19, comma 12 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, così come vigente in Sicilia per effetto dell’art. 1, comma 12, della L.R. 29.11.2005 n. 16, stabilisce che “relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarità contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti. Ai soli fini della detta partecipazione, le certificazioni hanno validità per quattro mesi dal rilascio”.
Con Dec. Ass. 24.2.2006, art. 2, così come modificato dall’art. 1 del Dec.Ass. 15 gennaio 2008, è stato stabilito che “la regolarità contributiva è certificabile e/o attestabile anche attraverso la produzione del DURC (documento unico di regolarità contributiva). Ai fini di cui all’art. 19, comma 12-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non sono valide le attestazioni rilasciate dalle casse edili se riferite a uno o più cantieri, dovendo le casse attestare la regolarità contributiva senza limitazione a singoli appalti. Non sono considerati validi, ai fini della partecipazione alle gare, i certificati D.U.R.C. rilasciati per stati di avanzamento dei lavori, stati finali e verifica di autocertificazione. All’atto della presentazione del documento unico di regolarità contributiva al medesimo deve essere allegata copia del codice identificativo pratica (C.I.P.) da cui si evinca la tipologia per cui lo stesso è stato richiesto”.
Sulla questione agitata in ricorso, circa la necessità che il D.U.R.C. venga rilasciato dalla Cassa edile competente per territorio, il Giudice di seconde cure (cfr. C.G.A. per la Sicilia 21.7.2008, n. 662), proprio opinando diversamente dalla decisione di primo grado che sosteneva detta tesi, con condivisibile arresto si è così espresso:
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Del resto, conclusivamente, anche la prescrizione contenuta nel disciplinare di gara, punto 3), richiede l’estensione della attestazione a tutti i canteri, senza nulla specificare in ordine ad una necessaria localizzazione della Cassa edile competente.
2.b.) Asserisce, inoltre, la ricorrente che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso poiché l’impresa mandataria (Electra di Poidomani Rosario) avrebbe prodotto una dichiarazione sostitutiva di D.U.R.C. incompleta, non risultando indicata la Cassa Edile competente alla quale l’impresa è iscritta essendo in possesso della categoria OG1 class. 1.
Controdeduce la controinteressata di aver reso una dichiarazione negativa (formalizzata mediante la semplice sbarratura della sezione della dichiarazione dedicata alla Cassa Edile), in quanto, avendo operato negli ultimi anni in settori diversi dall’edilizia (metalmeccanici ed elettrici), non sarebbe stata iscritta, non avendone l’obbligo, alla medesima Cassa Edile.
Ciò premesso, in disparte la proponibilità di una dichiarazione sostitutiva in luogo del D.U.R.C. non oggetto del gravame, il Giudice di seconde cure (cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n. 4035), dopo aver dubitato della legittimità della autocertificazione in detta materia, ha condivisibilmente precisato che <
Sicché, conclude il Collegio, la sua funzione non è quella di accertare requisiti soggettivi dell’impresa (affidata alle attestazioni di qualità), ma la sua diversa affidabilità sotto il profilo della correntezza contributiva.
Ne consegue che la mancata iscrizione alla Cassa Edile, per mancanza di vigenti rapporti di lavoro che obbligano l’impresa in tal senso, non può precludere il rilascio del D.U.R.C., sia pure limitato alle situazioni contributive INPS ed INAIL.
Come recentissimamente ribadito dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, con nota prot. n.. 25/I/0018605 del 23.12.2008 inviata alla Confederazione Nazionale dell’Artigianato e della Piccola e Media Impresa “le Casse edili sono abilitate al rilascio del DURC alle imprese inquadrate nel settore edile. Viceversa, con riferimento alle imprese inquadrate in altri settori, abilitati al rilascio dei rispettivi documenti di regolarità contributiva sono l’INPS e l’INAIL.
Ciò vale a sottolineare che l’obbligo di iscrizione alle Casse edili, peraltro chiarito da questo Ministero con la circolare n. 5/2008 proprio in relazione al rilascio del DURC, ricorre esclusivamente per le imprese inquadrate o inquadrabili nel settore dell’edilizia, con la esclusione pertanto delle imprese rientranti nell’ambito di applicazione del CCNL metalmeccanico comunque operanti nelle realtà di cantiere. Sono altresì da considerarsi escluse dal predetto obbligo, peraltro, le imprese che, pur inquadrate o inquadrabili nel settore dell’edilizia o che applicano il relativo contratto, non occupano operai da denunciare alla Casse edili ma esclusivamente personale amministrativo o tecnico.
In conclusione va dunque confermato l’orientamento secondo il quale l’istituto della Cassa edile, in quanto originato e regolamentato dalla contrattazione del settore, opera con riferimento alle sole imprese edili e non con riferimento alle altre imprese che, in virtù delle attività svolte, applicano un diverso contratto collettivo.
Da ciò consegue che, nell’ambito delle procedure di appalto, non costituisce elemento di irregolarità contributiva l’assenza dei versamenti alle Casse edili per le aziende non rientranti nello specifico settore e applicano pertanto un contratto collettivo diverso da quello dell’edilizia”.
Inoltre, le istruzioni per la richiesta del DURC prevedono che “per le ditte che non applicano il contratto dell’edilizia va selezionato:
– negli altri dati del QUADRO B, CCNL applicato: “altro non edile”
– nella sezione ENTI PREVIDENZIALI, Cassa Edile:
“barrare la casella per confermare la non iscrizione obbligatoria alla Cassa Edile”.
Il Durc non verrà rilasciato dalla Cassa Edile, ma dall’INPS o dall’INAIL”.
Ciò premesso, la dichiarazione sostitutiva contestata con il motivo di ricorso, pur non dichiarando quanto poi trasfuso nel controricorso circa la mancanza di obbligo di iscrizione alla Cassa Edile, coerentemente con le dette istruzioni, in riferimento al “contratto collettivo nazionale di lavoro applicato”, contiene, tra le varie alternative previste dal modello di dichiarazione, il crocesegno sulla dicitura “altro non edile”, confermando, così, la non obbligatorietà all’iscrizione alla Cassa Edile e la correttezza, quindi, dell’assenza di alcuna dichiarazione in tal senso.
Del resto, la certificazione esibita in corso di causa, rilasciata dall’INPS di Ragusa, conferma sia l’applicazione all’Impresa in questione del CCNL settore Metalmeccanici, sia la correntezza contributiva presso l’INPS e l’INAIL.
Per mera completezza espositiva, il Collegio precisa che quanto argomentato riguarda la fase preliminare all’aggiudicazione.
E’ del tutto evidente che ove l’impresa dovesse conseguire l’appalto di lavoro pubblico dovrà necessariamente iscriversi alla Cassa Edile ai fini della consegna lavori e dei pagamenti dei singoli stati di avanzamento.
Tanto basta per ritenere infondata anche la seconda censura contenuta nel primo motivo di gravame.
2.c.) Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata per violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 1, L.n. 109/1994 e dell’art. 9 lett. b) del bando di gara.
Asserisce, in buona sostanza, che la garanzia fideiussoria prestata dall’ATI controinteressata in sede di gara sarebbe irrimediabilmente incompleta, posto che ivi, quale cointestatario, risulta indicato un soggetto diverso (Poidomani Rosa) dal titolare dell’impresa individuale “Electra” (Poidomani Rosario).
Il Collegio ritiene, confermando quanto già espresso in occasione dell’Ordinanza resa nella fase cautelare, che la circostanza dedotta, pur essendo fondata in punto di fatto, non consenta di ritenere insufficiente la garanzia fideiussoria, stante l’evidente errore materiale nella trascrizione del nome dell’impresa (con la sostituzione del mero nome del titolare), posto che la stessa risulta individuata sia con l’esatta indicazione della sede, ma, soprattutto, della partita I.V.A., corrispondente a quella della Electra, per come è possibile evincere, tra l’altro, proprio dalla dichiarazione DURC dalla stessa presentata in sede di gara.
2.d.) Infine, diversamente da quanto prescritto nel bando di gara, non sarebbe presente la sottoscrizione della garanzia fideiussoria da parte di tutti i contraenti, essendo mancante quella dell’impresa Poidomani Rosario.
Anche rispetto a questa censura il Collegio conferma quanto asserito in sede di decisione cautelare.
E’, intanto, da rilevare che il bando si riferisce genericamente, in tal senso, ai “contraenti”.
Da questo riferimento non sembra potersi concludere nel senso prospettato in ricorso, secondo il quale questi sarebbero necessariamente tutti gli associati del costituendo RTI.
Ciò chiarito, è pacifico che la garanzia, per effetto dell’allegato, ritenuto con espressa dicitura parte integrante della polizza sottoscritta dalla Di Raimondo Costruzioni s.r.l., si estenda anche alla Electra Poidomani Rosario (stante la ritenuta irrilevanza dell’indicazione “Poidomani Rosa”).
Ciò posto, ritiene il Collegio di non doversi discostare da quanto stabilito dal Giudice di seconde cure (cfr. C.G.A. per la Sicilia, 18.2.2008, n. 114), secondo il quale “la sottoscrizione del garantito non costituisce, in relazione al tipo negoziale della fideiussione per quale strutturato dall’art. 1936, II comma, c.c., un elemento essenziale di detto contratto di garanzia; per la medesima ragione – cioè in quanto la fideiussione è un contratto che si conclude, anche ex art. 1333 c.c., tra il garante e il creditore – restano del tutto marginali rispetto ad essa altresì i rapporti del garante con il debitore garantito (C.d.S, A.P., 4 ottobre 2005, n. 8)”.
In altri termini, così come sostenuto da altro arresto giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, III quater, 27.8.2008, n. 7922), “nel caso in esame non trova applicazione la . . . decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005 che prevede la necessità di una polizza fideiussoria sottoscritta da tutte le imprese che hanno manifestato la loro intenzione di riunirsi in raggruppamento, atteso che . . . nella fattispecie in esame non si è in presenza di una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola impresa capogruppo ma di una polizza che si estende attraverso l’atto di coobligazione . . . e facente parte integrante della polizza medesima, . . . all’altra impresa della costituenda ATI con ciò riguardando tutte le imprese che si sono obbligate a riunirsi in raggruppamento temporaneo”.
Tanto basta per ritenere infondato anche il secondo motivo di gravame.
Conclusivamente, sia il ricorso che la conseguente domanda di risarcimento del danno vanno rigettati.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, respinge il ricorso indicato in epigrafe e la conseguente domanda di risarcimento del danno.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore delle parti costituite, delle spese del giudizio, che liquida in complessivi Euro tremila/00, oltre I.V.A., C.P.A. ed importo del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
