E’ illegittima la pianta organica delle farmacie del Comune di Adrano (CT)

La farmacia ricorrente, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmelo Giurdanella, impugnava il Decreto assessoriale di rideterminazione della pianta organica delle farmacie del Comune di Adrano, che, in particolare, aveva disposto il decentramento di altra farmacia, a ridosso di quella ricorrente.

Il Tar Catania ha accolto il ricorso, pronunciandosi sia su questioni preliminari che su questioni di merito, sia procedimentali che sostanziali.

In primis, sotto il profilo della sussistenza dell’interesse processuale in capo alla ricorrente, la sentenza ha confermato la pacifica giurisprudenza secondo cui “la ricorrente ha indubbiamente interesse ad impugnare gli atti che determinano un nuovo assetto della distribuzione degli esercizi farmaceutici nel territorio del Comune nel quale è sita la farmacia di cui ella è titolare, per le evidenti ricadute che, almeno in astratto, la diversa dislocazione delle farmacie implica sull’attività economica da lei svolta”.

Quanto alle questioni procedimentali, tra i vizi rilevati (inerenti l’istruttoria e la motivazione) degno di nota è quello costituito dalla brevità del termine assegnato ai titolari di farmacia del Comune di Adrano dentro la procedura di rideterminazione e decentramento in questione, per inoltrare le proprie richieste di trasferimento, e ciò – così statuisce la sentenza – “attesa la complessità delle valutazioni che i professionisti interessati devono effettuare in simili ipotesi”. 

Nel merito, poi, i giudici catanesi rilevano che “se le finalità che l’amministrazione intende raggiungere sono il decongestionamento delle sedi farmaceutiche, poste quasi tutte a ridosso del centro urbano, e il soddisfacimento dell’acclarata esigenza di fornire del servizio farmaceutico anche le zone periferiche, è evidentemente incongruente lo spostamento della farmacia della controinteressata … pur sempre in zona centrale, per altro a poca distanza dalla precedente ubicazione”. Ora, tale incongruenza, aggravata dall’esistenza di un nuovo quartiere periferico di Adrano situato a nord est del centro storico, integra per il TAR Catania un grave vizio di motivazione, perchè in tale ipotesi non può valere il principio dell’insindacabilità delle scelte di merito dell’amministrazione: nel caso di specie la razionalità delle determinazioni impugnate sarebbe dovuta essere chiarita attraverso una puntuale ed esaustiva motivazione.

Ed infine, Qui di seguito il testo integrale della sentenza.

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N. 01357/2009 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

contro

nei confronti di

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 3415 del 2002:

della nota n. 510/1965 del 21 giugno 2002 con cui l’Assessorato per la Sanità della Regione Sicilia comunica la previsione in via di massima del decentramento di un esercizio farmaceutico ricadente nel territorio comunale di Adrano ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 362 del 1991, nella circoscrizione individuata nella deliberazione di Giunta municipale del 16 novembre 2001 n. 318, nonché della medesima deliberazione della Giunta municipale e n. 318 del 2001 avente per oggetto la proposta di modifica delle circoscrizioni territoriali della pianta organica delle farmacie in relazione alle perimetrazioni specificate in detto atto amministrativo;

quanto al ricorso n. 4823 del 2003:

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/05/2009 il dott. Rosalia Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Ricorso n. 3415/2002

La dottoressa [ricorrente], titolare dell’omonima farmacia sita nel Comune di Adrano, assegnata alla settima sede della vigente pianta organica, impugna gli atti specificati in epigrafe, intesi a modificare l’ambito territoriale delle sedi farmaceutiche come risultante dall’attuale pianta organica.

Gli atti impugnati vengono censurati per i profili di seguito sintetizzati.

1) Violazione dell’art. 5 della legge n. 362 del 1991; eccesso di potere per volontà perplessa, contraddittorietà, illogicità della motivazione.

Parte ricorrente lamenta violazione del procedimento previsto dalla specifica disciplina di settore per la conferma o la modifica della ubicazione delle farmacie nel territorio comunale. Tale procedimento può essere promosso esclusivamente dall’Assessorato regionale per la Sanità, senza che alcun potere sia riconosciuto agli organi comunali, e senza che ricorrano, nella specie, i presupposti per l’applicazione del comma secondo dell’art. 5 della legge n. 362 del 1991.

2) Incompetenza della Giunta municipale per l’attivazione del procedimento di revisione della pianta organica delle farmacie.

Ai sensi degli artt. 2 legge n. 475 del 1968 e 2 DPR n. 1275 del 1971, la Regione è competente in via esclusiva all’attivazione del procedimento di cui trattasi; l’amministrazione comunale deve essere soltanto “sentita”, ossia deve rendere un parere non vincolante sulla distribuzione e perimetrazione delle sedi. Nella specie, il Comune di Adrano avrebbe autonomamente esercitato un potere propulsivo nel procedimento in questione, istruendo altresì il procedimento, predisponendo i criteri di modifica della pianta organica e individuando la zona del decentramento.

3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, omissione di istruttoria e violazione del precetto di imparzialità della pubblica amministrazione.

Si lamenta la mancata partecipazione al procedimento di decentramento di tutti i farmacisti esercenti nel Comune, interessati a conoscere l’assetto territoriale che si intende dare alla pianta organica delle farmacie del Comune, in relazione alla quale essi potrebbero valutare l’eventualità di un trasferimento.

4) Eccesso di potere per carenza di istruttoria ed omessa motivazione.

Sarebbero stati omessi gli accertamenti demografici topografici, indispensabili per procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie. La deliberazione di Giunta n. 318 del 16 novembre 2001, impugnata, sarebbe carente di motivazione.

Si sono costituiti in resistenza la controinteressata …, l’Assessorato Sanità ed il Comune di Adrano.

Quest’ultimo ha contestato le tesi sostenuta da parte ricorrente sottolineando che l’iniziativa del procedimento è stata assunta dal competente Assessorato, dietro sollecitazione del quale (nota 18 giugno 2001 n. 1377, con la quale il Comune è stato invitato a far pervenire al competente ufficio regionale le proposte in ordine all’eventuale conferma della vigente pianta organica o alla revisione). Sempre il medesimo Assessorato indicava i criteri in base ai quali procedere alla redazione della proposta, e l’amministrazione comunale, riscontrato lo squilibrio tra abitanti residenti nella circoscrizione e farmacie, inferiore al rapporto di 4000 abitanti per farmacia previsto dalla legge n. 475 del 1968, deliberava di proporre all’Assessorato regionale Sanità la modifica della pianta organica (deliberazione di Giunta municipale n. 318 del 16 novembre 2001). L’Assessorato comunicava agli interessati l’avvio del procedimento (nota del 5 febbraio 2002 n.S10/156). Seguiva una conferenza di servizi istruttoria (3 giugno 2002) cui partecipavano i rappresentanti dell’Assessorato regionale, del Comune di Adrano, dell’AUSL n. 3 di Catania e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti, con la quale si dava atto della necessità del decentramento di un esercizio farmaceutico ai sensi del comma 1 dell’art. 5 della legge n. 362 del 1991 nella zona individuata con deliberazione G.m. n. 318 del 2001. L’esito della conferenza istruttoria veniva comunicato dall’Assessorato Sanità con nota del 21 giugno 2002 ai titolari di esercizi farmaceutici situati nel Comune di Adrano, con invito agli stessi a manifestare la propria disponibilità al trasferimento dell’esercizio farmaceutico di titolarità nella zona carente di servizio; veniva assegnato, per la comunicazione all’Assessorato di tale disponibilità, il termine di 20 giorni, con avvertenza che il silenzio sarebbe stato considerato come rinuncia alla procedura.

Il Comune eccepisce la inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso atti aventi natura endoprocedimentale, e, pertanto, non lesivi. Eccepisce inoltre la tardività del ricorso, nella parte in cui esso è diretto di impugnare la deliberazione della Giunta municipale del 16 novembre 2001, in quanto la ricorrente aveva avuto conoscenza dell’atto con la nota assessoriale del 5 febbraio 2002. Nel merito, l’ente sostiene la conformità del procedimento di revisione della pianta organica alle norme vigenti, sia per quanto attiene al ruolo in esso svolto dal Comune di Adrano, sia per quanto attiene alla partecipazione di tutti i titolari di farmacia di detto Comune al procedimento stesso.

Con memoria da ultimo depositata parte ricorrente fa presente che avverso la pianta organica delle farmacie di Adrano pende altro ricorso (n. 4323 del 2003), e ne chiede la riunione al ricorso n. 3415 del 2002.

Ricorso n. 4823/2003

Nelle more del giudizio instaurato con il ricorso n. 3415 del 2002, l’Assessorato Sanità comunicava al Comune e ai farmacisti interessati che nei termini assegnati dalla nota del 21 giugno 2002 soltanto la  [controinteressata] aveva manifestato la propria disponibilità al trasferimento. Con la medesima nota il Comune veniva invitato modificare le determinazioni assunte con deliberazione di Giunta municipale n. 318 del 2001, e ad attenersi ai seguenti criteri: mantenimento dell’originaria numerazione delle sedi; equa ripartizione della circoscrizione già di pertinenza della [controinteressata] tra le sedi limitrofe; precisa delimitazione dei confini della nuova zona di espansione, individuata in via di massima per il decentramento nel corso della conferenza dei servizi del 3 giugno 2002. Il procedimento proseguiva, anche con la partecipazione dell’odierna ricorrente, la quale produceva una perizia tecnica giurata sui dati fattuali da considerare ai fini del decentramento; si giungeva così all’adozione della nuova pianta organica delle farmacie, al decentramento della sede farmaceutica della controinteressata, all’apertura stessa della farmacia, che formano oggetto del ricorso in esame e dei successivi motivi aggiunti.

Con il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio si deduce violazione della legge regionale n. 10 del 1991, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 3 della legge regionale predetta, difetto di motivazione.

Parte ricorrente sostiene l’inesistenza dei presupposti di legge per la revisione della pianta organica delle farmacie ed il contestuale decentramento di una sede farmaceutica; richiama l’art. 1 DPR n. 1275 del 1971, che dispone che l’Assessorato regionale Sanità, “in occasione della revisione della pianta organica, tenuto conto di nuove esigenze dell’assistenza farmaceutica determinate da spostamenti avvenuti nella popolazione dal sorgere di nuovi centri abitati, può rivedere le circoscrizioni delle sedi di un Comune, o conseguentemente, modificare l’assegnazione ad esse delle farmacie”, nonché l’art. 5, comma 1, della legge n. 362 del 1991, in cui si precisa che la nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche può avvenire quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del Comune, e ciò anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti. Nella fattispecie, l’amministrazione non fornirebbe una chiara motivazione sulla sussistenza di detti presupposti (mutamento nella distribuzione della popolazione nell’ambito comunale, oppure il sorgere di un nuovo insediamento abitativo). L’unico dato indicato nel decreto assessoriale impugnato è quello, meramente numerico, del numero di abitanti residenti in Adrano (35.604 unità); ciò non spiega quali movimenti o migrazioni della popolazione vi siano stati. Per quanto attiene poi alla deliberazione di Giunta n. 318 del 2001, recante la proposta di revisione della pianta organica recepita poi dall’amministrazione regionale, essa sarebbe carente sotto il profilo dell’istruttoria compiuta per l’accertamento dei dati in base ai quali si è provveduto ad assumere le determinazioni oggetto di controversia. In proposito, parte ricorrente fa espressa richiesta a questo Tribunale affinché disponga una consulenza tecnica d’ufficio intesa ad accertare gli eventuali mutamenti nella distribuzione della popolazione nel territorio comunale, le eventuali variazioni del numero complessivo degli abitanti, ovvero la nascita di un nuovo insediamento abitativo.

Con il secondo motivo di gravame si deduce violazione dell’art. 1 DPR n. 1275 del 1971, dell’art. 5, comma 1, legge n. 362 del 1991, eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, per contraddittorietà, illogicità manifesta; insussistenza di mutamenti demografici e topografici. Parte ricorrente fa presente che l’ultima revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Adrano risale al 1997 (D.A. n. 23076 del 9 ottobre 1997), e che tale pianta organica è stata riconfermata nel 2001 (D.A. n. 34601 del 30 aprile 2001). Osserva parte ricorrente che nei pochi mesi intercorsi tra l’ultimo decreto assessoriale, testé citato, e l’avvio del nuovo procedimento di revisione, di cui alla nota assessoriale 18 giugno 2001, non potevano avvenire modificazioni demografiche tali da richiedere una nuova revisione; costituisce infatti dato di comune esperienza che in tutti centri cittadini, di qualsivoglia dimensione, gli spostamenti di popolazione rilevanti possono essere di regola accertati con analisi ultradecennali.

Parte ricorrente richiama il contenuto della perizia giurata allegata al ricorso, che contiene uno studio dei flussi della popolazione avvenuti negli ultimi trent’anni nel Comune di Adrano, effettuato attraverso l’analisi dei dati demografici e topografici, nonché dei piani urbanistici. Anche in relazione alla censura di cui trattasi parte ricorrente chiede che venga disposta apposita consulenza tecnica d’ufficio.

Con il terzo motivo di gravame si deduce violazione del principio del giusto procedimento, dell’art. 1, comma 2, legge regionale e n. 10 del 1991, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta; obbligo di non aggravare il procedimento. In particolare, l’amministrazione regionale avrebbe dovuto limitarsi – secondo la tesi di parte ricorrente – a ridisegnare le circoscrizioni che già coprivano la zona di eventuale nuovo insediamento abitativo, senza necessità di ricorrere al decentramento di una sede farmaceutica, peraltro per nulla collegata alla zona in questione, evitandosi altresì che la zona di origine della sede decentrata rimanesse sfornita di farmacia.

Con la quarta doglianza si lamenta violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, eccesso di potere per disparità di trattamento, tardiva comunicazione dell’avvio del procedimento ai restanti titolari delle sedi farmaceutiche. Alla controinteressata l’avvio del procedimento sarebbe stato comunicato ben otto mesi prima di quanto non sia avvenuto nei confronti dei titolari delle altre sedi.

Con il quinto motivo di gravame si lamenta violazione del principio del giusto procedimento ai sensi della legge regionale n. 10 del 1991, ed eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti. Si sostiene che l’amministrazione regionale ha disatteso i criteri da essa stessa fissati, con decreto assessoriale n.25295 del 22 aprile 1998, per il decentramento delle farmacie. In particolare, si richiama la regola ivi stabilita di assicurare l’assistenza farmaceutica in maniera razionale ed omogenea, con eliminazione di saggi di servizi per l’utenza derivanti dalla sussistenza di zone sfornita i servizi farmaceutici a fronte di zone invece eccessivamente fornite di esercizi farmaceutici.

Con il sesto motivo del ricorso introduttivo si deduce eccesso di potere per ingiustizia manifesta, nonché inadeguatezza del termine per la disponibilità al trasferimento; sarebbe inadeguato il termine di 20 giorni fissato con nota assessoriale del 21 giugno 2002 affinché i farmacisti manifestassero la loro disponibilità al trasferimento.

Con il settimo motivo di ricorso si lamenta violazione del principio del giusto provvedimento ai sensi della legge regionale n. 10 del 1991, eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta; in adempimento dell’obbligo assunto in sede di conferenza di servizi. La ricorrente rammenta che l’Assessorato Sanità aveva indetto per il 3 giugno 2002 una conferenza di servizi istruttoria, intesa a consentire a tutte le amministrazioni interessate al procedimento di revisione di cui trattasi di esprimere il proprio parere; in quella sede l’ha Usl e n. 3 di Catania e l’Ordine provinciale dei farmacisti fecero presente l’opportunità che la proposta di decentramento avanzata dal Comune fosse portata a conoscenza di tutti i farmacisti titolari. Ma il Comune, pur impegnatosi alla convocazione di una riunione ad hoc, non si atteneva poi, di fatto, a quanto stabilito.

Con l’ottavo motivo di gravame si deduce violazione del principio della partecipazione al procedimento ai sensi della legge regionale n. 10 del 1991, eccesso di potere per ingiustizia manifesta e per contraddittorietà tra più atti. Come più volte si è avuto modo di dire, con nota assessoriale 21 giugno 2002, di poco successiva alla predetta conferenza di servizi, tutte le farmacie venivano invitate a manifestare, entro il termine di 20 giorni, la propria disponibilità al decentramento, con avvertenza che decorso tale termine il silenzio avrebbe significato la rinuncia alla procedura. Sostiene parte ricorrente che ciò ha comportato, sostanzialmente, l’esclusione dei farmacisti dal procedimento di decentramento di cui trattasi; insomma, sarebbe stata solo virtualmente consentita la partecipazione, e ciò in violazione non soltanto delle norme sul procedimento che stabiliscono le cosiddette garanzie partecipative, bensì anche in violazione del già richiamato decreto assessoriale n. 25295 del 22 aprile 1998, che regolamenta la procedura di decentramento delle farmacie, che espressamente richiede che la rideterminazione delle sedi farmaceutiche delle relative circoscrizioni avvenga senza pregiudizio per gli interessi dei singoli.

Con il nono motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 11 legge regionale n. 10 del 1991, difetto di istruttoria, difetto di motivazione. Le ricorrente precisa di essere non di meno intervenuta nel procedimento, allegando, ai sensi dell’art. 11 della predetta legge regionale,1 perizia stragiudiziale giurata in data 18 luglio 2003 presso il Tribunale di Catania – sezione di Adrano, con la quale è stato accertato il flusso migratorio della popolazione residente nel Comune di Adrano dal centro storico verso le periferie, ed è stata esclusa la carenza dei presupposti per il ricorso al decentramento amministrativo delle farmacie oggetto di controversia. Tale apporto partecipativo sarebbe stato ignorato dall’amministrazione regionale.

Con il decimo motivo di ricorso si deduce violazione dell’art. 5, comma uno, della legge n. 362 del 1991, nonché mancata acquisizione del parere della competente AUSL.

Con l’undicesimo motivo di gravame si deduce sviamento dalla causa tipica del potere, adombrandosi che la controinteressata, titolare della farmacia decentrata, la quale aveva già tentato di trasferire la propria farmacia presentando apposita istanza in data 8 maggio 2001, per esigenze strettamente aziendali, sia stata favorita dall’impugnata di determinazione della pianta organica delle farmacie, che le ha consentito di realizzare lo scopo del tutto particolare personale che si prefiggeva con la predetta istanza.

Con il dodicesimo motivo dell’atto introduttivo del presente giudizio si deduce violazione del principio del giusto procedimento ai sensi della legge regionale n. 10 del 1991 ed eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta. Parte ricorrente ritiene illegittimo l’operato della AUSL n. 3, la quale ha provveduto, su richiesta della controinteressata, all’ispezione dei locali dalla stessa approntati per trasferirvi il proprio esercizio farmaceutico, nonché ad autorizzare il trasferimento di detto esercizio nei locali medesimi.

Con il tredicesimo motivo di gravame parte ricorrente lamenta violazione degli artt. 1 e 2 legge n. 475 del 1968, dell’art. 1 DPR N. 1275 del 1971, eccesso di potere per contraddittorietà, localizzazione della farmacia non rispondente alla ratio della pianta organica. In particolare, si rileva che la farmacia decentrata è ubicata in un quartiere centralissimo, già sufficientemente servito da due farmacie.

Infine, parte ricorrente impugna – ove occorra – lo stesso decreto assessoriale n. 252951998 nella parte in cui esso lascia al farmacista assegnatario della circoscrizione decentrata (art. 6, comma 2) la facoltà di individuare – all’interno della circoscrizione – i locali per l’ubicazione dell’esercizio farmaceutico, e ciò, si sostiene, contro l’esigenza di una uniforme ed equilibrata distribuzione de4lle farmacie sul territorio comunale. In definitiva, dopo l’emanazione del decreto di revisione nessuna amministrazione ha potere di controllo sulle scelte del farmacista. Anche su questo aspetto della controversia parte ricorrente chiede che sia disposta consulenza tecnica.

I medesimi motivi di censura sopra sintetizzati sono stati riproposti dalla ricorrente anche con i due successivi atti di motivi aggiunti, con i quali sono stati impugnati gli atti nel frattempo intervenuti nella vicenda in questione.

Parte ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento del danno asseritamente subito, sia in termini di pregiudizio patrimoniale (danno emergente lucro cessante, quest’ultimo, in particolare, corrispondente all’asserito mancato maggior guadagno che la ricorrente avrebbe potuto ottenere, mentre, quanto al primo, consistente nelle spese sostenute per far valere in giudizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione), sia in termini di danno morale, come lesione di interessi costituzionalmente garantiti, quale, nel caso in esame, il diritto al sereno svolgimento della propria attività lavorativa, pregiudicato da una situazione concorrenziale che parte ricorrente definisce anomala).

Il Comune di Adrano innanzitutto eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi successivamente aggiunti, diretti, questi ultimi, ad impugnare atti conosciuti dalla ricorrente e non impugnati tempestivamente, ad eccezione della deliberazione n. 2683 del 2003 con la quale l’AUSL n. 3 di Catania ha autorizzato il trasferimento della farmacia della controinteressata.

Il Comune nega di essersi mai impegnato a convocare una riunione con i titolari delle sedi farmaceutiche, in quanto, in realtà, durante la conferenza di servizi il rappresentante dell’ente si limitò ad affermare che avrebbe riferito al Sindaco circa detta iniziativa. In ogni caso, i titolari delle farmacie furono messi in condizione di partecipare al procedimento, cui, peraltro, la stessa ricorrente ha partecipato, depositando una perizia stragiudiziale cui si è ripetutamente fatto cenno. Nega, ancora, l’amministrazione di non avere tenuto conto dei contenuti di detta perizia, e richiama la nota 15 settembre 2003, n. 485, con la quale, dopo aver esaminato l’atto in questione, vengono confermati i dati riportati nella relazione tecnica legata alla determinazione sindacale n. 152/2003.

Dal canto suo, la controinteressata ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per omessa impugnazione della deliberazione AUSL n. 3 del 1° dicembre 2003, n. 2683, nonché del verbale della conferenza di servizi del 3 giugno 2002 e delle determinazioni sindacali 25 novembre 2002, n. 101 e 24 giugno 2003, n. 152; l’inammissibilità non sarebbe sanata dall’impugnazione di detti atti con i motivi aggiunti successivamente proposti.

L’amministrazione resistente contesta poi la fondatezza delle deduzioni contenute in ricorso, sottolineando che, dietro sollecitazione della stessa amministrazione regionale, l’istruttoria stato approfonditamente compiuta, come risulta dagli atti di causa; in particolare, la relazione tecnica legata alla determinazione sindacale n. 152 del 24 giugno 2003 conterrebbe ampia motivazione della scelta effettuata. Oltre alla puntuale contestazione di tutte le circostanze di fatto poste a base dell’impugnativa della ricorrente, parte resistente sostiene che nessun pregiudizio economico è stato subito dalla ricorrente stessa

La controinteressata ha altresì contestato la fondatezza, nel merito, dell’impugnativa avversaria, sottolineando che la revisione e il decentramento di cui trattasi sono stati preceduti da adeguata istruttoria, nella quale sono stati analizzati e valutati tutti i fattori rilevanti ai fini della soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito, e che, in ogni caso, le valutazioni effettuate con riguardo alle situazioni ambientali, topografiche e di viabilità costituiscono esplicazione di potestà tecnico-amministrativa non sindacabile in sede di legittimità se non per macroscopici vizi logici. Il decentramento in questione sarebbe poi assistito da adeguata motivazione anche per relationem, attesi i richiami, da parte degli atti regionali, agli atti presupposti propedeutici assunti dall’ente locale nel corso del procedimento, nonché agli esiti della conferenza di servizi.

Il procedimento si sarebbe svolto con la partecipazione degli interessati, e, comunque, parte controinteressata osserva che le norme sulla partecipazione non si applicano agli atti amministrativi generali di pianificazione e programmazione.

Quanto alla pretesa mancanza di ragioni giustificatrici della disposta revisione, la controinteressata osserva che nella specie sono state tenute presenti diverse esigenze, ovvero quella alla corretta assegnazione di alcuni ambiti territoriali storicamente distorti, quella di modificare una situazione di concentrazione nel nucleo centrale urbano di sei farmacie, e quella di garantire l’assistenza farmaceutica alla circoscrizione indicata con il numero 2, ricadente in una zona di nuovo insediamento abitativo, rilevando, altresì, che su tali esigenze parte ricorrente non ha svolto censura. L’effettiva consistenza delle esigenze e dell’interesse pubblico alla soddisfazione di esse di cui si è appena fatto cenno escluderebbero la fondatezza della censura di eccesso di potere per sviamento.

Quanto alla perizia giurata con la quale la ricorrente ha interloquito nel procedimento di revisione, la controinteressata rileva che l’amministrazione ne ha tenuto conto, come risulta dalla nota 4 agosto 2003, n. 178.

In. punto di fatto, parte controinteressata chiarisce che l’esercizio farmaceutico del cui decentramento si controverte si trova ubicato non già – come sostenuto dalla ricorrente – in via IV Novembre, bensì in via Aurelio Spampinato, al numero civico 35; ciò comporterebbe l’infondatezza degli ultimi due motivi di ricorso.

Inammissibili sarebbero poi i primi motivi aggiunti, in quanto notificati oltre il termine di decadenza di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971. La conoscenza di tutti gli atti del procedimento da parte della ricorrente sarebbe dimostrata dalla partecipazione di essa, mediante produzione di relazione tecnica giurata sui flussi migratori nel territorio di Adrano, al procedimento di revisione, e, soprattutto, con il ricorso in opposizione del 17 novembre 2003, proposto avverso la deliberazione della AUSL n. 3 con cui è stata autorizzata la controinteressata a trasferire la sua farmacia nei locali reperiti nell’ambito della nuova circoscrizione assegnatale per decentramento. In ogni caso le censure dedotte avverso il trasferimento di cui trattasi sarebbero infondate, alla luce della disciplina di settore (art. 1 della legge n. 475 del 1968), la quale prevede sia il trasferimento che rimane nell’ambito della sede farmaceutica di appartenenza, sia il trasferimento che esorbita da tale ambito. Nella prima ipotesi, vige il principio della relativa libertà di scelta da parte del titolare della farmacia in ordine alla sua ubicazione nell’ambito della circoscrizione assegnata; nella seconda ipotesi, invece, vige il divieto di trasferire la farmacia al di fuori della sede di pertinenza.

Parte controinteressata insiste inoltre sulla limitata sindacabilità delle scelte operate dall’amministrazione in materia di decentramento, supportate da valutazioni ampiamente discrezionali, in ordine alle quali possono essere dedotti dalla parte ed apprezzati dal giudice solo vizi di irrazionalità, illogicità e consimili.

Alla pubblica udienza del 21 maggio 2009 e entrambi i ricorsi in epigrafe sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

A) QUESTIONI PRELIMINARI

I ricorsi in epigrafe devono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

Il collegio ritiene infondata l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi in questione sotto il profilo della omessa impugnativa degli atti presupposti, atteso che gli atti della fase istruttoria del procedimento sono privi di autonoma attitudine lesiva; per altro, alcuni di essi sono stati impugnati già con il ricorso n. 3415/2002; gli altri non necessitavano di apposita impugnativa, venendo essi a confluire nella determinazione finale assunta dall’Assessorato regionale Sanità, oggetto del ricorso n. 4823/2003 (cfr.: T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 05 luglio 2006, n. 25; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 30 gennaio 2006, n. 34, che, se pure riguarda la proposta di istituire una nuova sede farmaceutica da parte dell’amministrazione comunale, afferma un principio che vale anche per la fattispecie oggetto del presente giudizio, avendo il procedimento di decentramento farmaceutico struttura analoga a quella del procedimento di istituzione di nuova sede farmaceutica) . Tutioristica e superflua appare l’impugnativa degli atti endoprocedimentali oggetto dei motivi aggiunti successivamente proposti avverso tali atti. Discorso a sé merita l’impugnativa della deliberazione AUSL n. 3 n. 2683 del 1° dicembre 2003, impugnata con motivi aggiunti notificati il 2 gennaio 2004, avverso la quale la dottoressa * * * ha proposto ricorso in opposizione, che comunque verrebbe caducata automaticamente nell’eventualità che venissero annullati gli atti presupposti.

B) QUESTIONI DI MERITO

Nel merito, il collegio ritiene opportuno distinguere fra questioni che attengono alla conformità del procedimento alle vigenti disposizioni, sotto i profili della partecipazione, della motivazione e dell’istruttoria, e questioni che attengono ad aspetti sostanziali, rispetto ai quali indubbiamente il sindacato del giudice amministrativo è del tipo “debole”, presupponendo le scelte dell’amministrazione valutazioni connotate da ampia discrezionalità, le quali, tuttavia, sono sempre censurabili per vizi di manifesta irrazionalità e per carenze nella motivazione.

Orbene, quanto al primo tipo di questioni, il collegio – procedendo secondo un ordine di priorità logica nell’esame delle censure – ritiene fondate le doglianze (espresse ripetutamente dalla ricorrente, ma particolarmente con il nono motivo del ricorso n. 4823/2003) con le quali parte ricorrente denuncia la violazione della garanzie partecipative, nei sensi subito appresso precisati.

Vero è che la ricorrente ha potuto sottoporre all’amministrazione le proprie considerazioni, depositando una perizia giurata di cui s’è più volte fatto cenno, ed è parimenti vero che, in consimili casi, secondo una visione sostanzialista delle garanzie partecipative – che costituiscono strumento di effettiva collaborazione del privato al risultato finale che con il procedimento la pubblica amministrazione intende perseguire, atte a far emergere le istanze del privato stesso compatibili con l’interesse pubblico – deve ritenersi infondata la censura di violazione delle norme sulla partecipazione (cfr., con specifico riferimento ad una fattispecie analoga, T.A.R. Umbria Perugia, 13 luglio 2007 , n. 555, in cui si è stabilito che ai fini del procedimento di revisione della pianta organica di farmacie vale, ai fini della conoscenza dell’avvio dello stesso, il fatto che la ricorrente abbia ampiamente interloquito con tutte le autorità coinvolte nella controversia giurisdizionale, sicché, in sostanza, la mancanza dell’avviso del procedimento non è viziante, se la parte privata ha potuto ugualmente esercitare il suo intervento partecipativo). Ma, nella fattispecie in esame, è altrettanto vero che l’apporto della dottoressa [ricorrente] non ha ricevuto la dovuta attenzione da parte dell’amministrazione, che avrebbe dovuto esternare le ragioni per le quali i dati dalla stessa rappresentati si ritenevano inconducenti, o irrilevanti, o erronei, e quindi inidonei ad incidere sul contenuto del provvedimento finale. Ciò non è avvenuto; il Comune – nonostante la sollecitazione in tal senso dell’autorità regionale (si veda, in atti, la nota prot. n. 405 del 15.9.2003, a firma del Dirigente della VI Area funzionale del Comune di Adrano, che risponde alla nota assessoriale 4.8.2003, prot. n. 1718) – non ha analiticamente considerato le osservazioni contenute nella perizia giurata, che sono state semplicemente richiamate senza specifiche contestazioni, con apodittica riaffermazione delle conclusioni già raggiunte durante l’istruttoria procedimentale. Nessuna motivazione sulle ragioni per le quali i dati offerti dalla odierna ricorrente non sarebbero idonei a far mutare orientamento all’amministrazione è stata espressa, troppo scarna risultando all’uopo l’asserzione che i dati considerati dalla perizia stragiudiziale sarebbero parziali. Una motivazione di tal fatta è meramente apparente, non assolvendo allo scopo cui essa è destinata (indicare le circostanze di fatto e di diritto poste a base della determinazione assunta); non è dato infatti conoscere quali dati non sono stati presi in considerazione dal privato interessato, che rilevanza i dati pretermessi avrebbero avuto nel procedimento, e le ragioni logico-giuridiche per le quali il privato avrebbe dovuto tenerne conto. In sostanza, quindi, merita adesione l’assunto della ricorrente secondo cui la partecipazione al procedimento sarebbe stata consentita solo in modo virtuale.

Anche la doglianza (più volte espressa, e particolarmente con il sesto e l’ottavo dei motivi dedotti con il ricorso n. 4823/2003) relativa alla brevità del termine assegnato ai titolari di farmacia del Comune di Adrano per inoltrare le proprie richieste di trasferimento è meritevole di adesione, attesa la complessità delle valutazioni che i professionisti interessati devono effettuare in simili ipotesi. 

Quanto alla lamentata carenza di istruttoria (anche questa diffusamente espressa dalla ricorrente, particolarmente con il quarto motivo del ricorso n. 3415/2002, con i motivi primo, settimo e nono del ricorso n. 4823/2003), il collegio ritiene parzialmente fondata la censura, nel senso che, più che di istruttoria mancante, può parlarsi di istruttoria a senso unico; la pur ampia relazione tecnica allegata al parere tecnico trasmesso dal Comune di Adrano all’Assessorato non riesce infatti a chiarire la congruenza della proposta di revisione con le premesse dalle quali la relazione prende le mosse.

A pagina 15 s. della relazione è illustrata la situazione di fatto che l’amministrazione comunale ha tenuto presente sotto il profilo dell’organizzazione territoriale delle sedi farmaceutiche; è stata rilevata “l’alta concentrazione nel nucleo centrale urbano di numerose farmacie, che gravitano e lambiscono la sede n. 9 assegnata a Traversa Francesca di piazza Mercato n. 40″; ha sottolineato che “in un ambito di appena 16 ettari circa gravitano ben sei farmacie”; ritenuto che tale situazione “rispecchia, tutto sommato,una situazione di fatto costituitasi nel corso del tempo con postazioni farmaceutiche nate e consolidatesi nel tessuto urbano in modo spontaneo senza alcuna pianificazione a monte”.

A pagina 19 della medesima relazione si osserva che “A causa… dell’intensa attività costruttiva, che ha visto la nascita di tre grandi quartieri abusivi… si sono verificati nell’ambito urbano intensi movimenti della popolazione che progressivamente ha abbandonato il nucleo storico spostandosi verso la nuova periferia urbana”. L’analisi prosegue, dando conto dell’esistenza di tre piani di recupero nelle zone abusivamente costruite, osservandosi che tale situazione “ha prodotto uno scompenso dei bacini demografici precedentemente determinati assunti dalla pianta organica vigente, anche se allo stato attuale non si è in possesso degli elementi e/o elaborati relativi predisposti a suo tempo, nonché dell’allegata relazione contenente i connessi criteri di ripartizione”. Ed ancora, si rileva che “una ricostruzione cartografica che riproduce i limiti delle circoscrizioni territoriali… è stata effettuata in occasione della revisione della pianta organica, riscontrando nell’ambito dei bacini circoscrizionali di riferimento il numero di abitanti residenti all’anno 2002” (inizio di pag. 20).

La relazione a questo punto fornisce un prospetto indicativo del numero di abitanti residenti per sede farmaceutica (pag. 20), giungendo alla conclusione (esatta, ma troppo generica) che “Dalla lettura dei dati è possibile rilevare gli squilibri, sotto il profilo quantitativo, degli abitanti residenti nelle circoscrizioni, rispetto al disposto normativo di riferimento”. Quello che soprattutto manca è poi un collegamento fra la situazione di fatto come accertata e le determinazioni assunte (pagg. 25 ss., paragrafo dedicato alla “REVISIONE PIANTA ORGANICA – PROPOSTA”), delle quali andrebbe dimostrata la coerenza rispetto ai dati fattuali tenuti presenti.

Ed infine, se le finalità che l’amministrazione intende raggiungere sono il “decongestionamento delle sedi farmaceutiche, poste quasi tutte a ridosso del centro urbano” e il soddisfacimento dell’acclarata esigenza di fornire del servizio farmaceutico anche le zone periferiche, è evidentemente incongruente lo spostamento della farmacia della controinteressata dalla via S. Filippo alla via Aurelio Spampinato, quindi pur sempre (basta consultare una carta stradale di Adrano per rendersene conto) in zona centrale, per altro a poca distanza dalla precedente ubicazione (via S. Filippo).  

Sulla base di tali considerazioni, è possibile affrontare anche le questioni sostanziali, in quanto, in definitiva, anche sotto il profilo della razionalità delle determinazioni assunte dall’amministrazione le doglianze della ricorrente colgono nel segno; il collegio ritiene infatti fondata la censura di cui al secondo motivo del ricorso n. 4823 del 2003, con il quale si contesta la sussistenza di mutamenti nella distribuzione della popolazione, e si sottolinea come, per altro, nei pochi mesi intercorsi tra l’ultimo decreto assessoriale (che confermava, nell’aprile 2001, la pianta organica del 1997) e l’avvio del nuovo procedimento di revisione (risalente al giugno 2001) non potessero essersi verificati spostamenti di grandi masse di cittadini. Per altro, sul dato fondamentale posto in luce dalla perizia giurata mediante la quale la dottoressa [ricorrente] ha interloquito nel procedimento di revisione, ovvero sull’esistenza di un nuovo quartiere periferico di Adrano situato a nord est dell’abitato, e sulla scelta di spostare la farmacia della controinteressata in una zona ancora più centrale di quella in cui era precedentemente ubicata, le parti resistenti non svolgono controdeduzioni, trincerandosi dietro l’insindacabilità delle scelte di merito dell’amministrazione. Va in proposito osservato che le scelte di merito non sono assolutamente insindacabili, bensì sono soggette, secondo una consolidata elaborazione giurisprudenziale, ad un sindacato che si definisce debole, ovvero limitato ai vizi della razionalità e della motivazione (cfr., con specifico riferimento alla materia de qua, sia con riferimento alle scelte effettuate dall’amministrazione comunale in sede di proposta di revisione della pianta organica delle farmacie, sia a quelle dell’amministrazione regionale in sede di approvazione di detta proposta, T.A.R. Lombardia, sez. III, 23 novembre 2007, n. 6421; T.A.R. Lombardia, sez. I, 01 agosto 2007 , n. 5505; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 21 marzo 2007 , n. 2472; Consiglio Stato , sez. V, 22 febbraio 2007 , n. 937); ebbene, nel caso di specie la razionalità delle determinazioni impugnate andrebbe chiarita attraverso una puntuale ed esaustiva motivazione. 

Non si ritiene necessario disporre – come richiesto invece da parte ricorrente – una consulenza tecnica d’ufficio, inopportuna nel caso di specie, in quanto i dati fattuali che formano la base delle determinazioni amministrative in materia sono costituite da dati per lo più numerici, oggettivamente accertabili, non suscettibili di vario giudizio. Potrebbe casomai disporsi una verificazione, ma, ove, come nel caso di specie, approfondimenti istruttori non siano assolutamente indispensabili per definire il giudizio, è preferibile da un lato fornire al privato una risposta giurisdizionale più rapida, dall’altro indicare all’amministrazione un criterio-guida cui attenersi nelle successive determinazioni, lasciando quindi alla naturale sede del procedimento la individuazione dell’assetto degli interessi pubblici e privati coinvolti. Si tenga conto del fatto che, come già rilevato, i dati contenuti nella perizia depositata dalla dott.ssa [ricorrente] non sono stati contestati puntualmente né in giudizio né in sede procedimentale, mentre di essi l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto, contestandoli o aderendovi, ma pur sempre con determinazioni esaustivamente motivate.

Il procedimento risulta invece legittimo sotto il profilo della distribuzione delle competenze fra ente locale e amministrazione regionale (primi due motivi del ricorso 3415/2002), avendo quest’ultima dato impulso al procedimento sollecitando il Comune a fornire i dati necessari (nota 18 giugno 2001 n. 1377), che l’ente ha fornito; nessuno scostamento formale dal modello normativo è dato riscontrare con riferimento alla fase istruttoria, che si è svolta attraverso conferenze di servizi alle quali hanno partecipato tutti i soggetti pubblici implicati nell’esercizio del potere di modica della pianta organica farmaceutica. Neppure l’asserita formulazione dei criteri guida da parte del Comune anziché dell’autorità regionale ha trovato riscontro negli atti di causa.

Infondata è altresì la censura con cui si denuncia l’illegittima commistione tra procedimento di decentramento della sede farmaceutica della controinteressata e procedimento di revisione della pianta organica, risultando anzi razionale l’intendimento, che l’amministrazione regionale ha più volte espresso alla controinteressata, di rivedere le circoscrizioni in un’ottica unitaria, nella quale avrebbe potuto trovare collocazione anche la situazione della sua sede farmaceutica (dopo la prima istanza del maggio 2001, la controinteressata aveva chiesto il riesame, ottenendo comunque soltanto il risultato dell’avvio del procedimento di revisione).

In conclusione, assorbiti gli ulteriori profili di doglianza, i ricorsi in esame devono essere accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, salvi i successivi legittimi e motivati provvedimenti che l’amministrazione assumerà all’esito di un procedimento improntato ad una effettiva partecipazione, che comporta una sostanziale e motivata considerazione degli apporti dei privati interessati. Come si è accennato, non si ritiene di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso n. 3415 del 2002, sebbene diretto verso atti endoprocedimentali, in quanto la riunione di detto ricorso al successivo ricorso n. 4823 del 2003 comporta la riemersione dell’interesse a contestare, in una al provvedimento definitivo, questo o quell’aspetto dell’iter procedimentale.

Quanto ai motivi aggiunti al secondo ricorso, si è già detto della natura tuzioristica dell’impugnativa degli atti propedeutici ed istruttori; con riguardo poi alla impugnata deliberazione AUSL n. 3 di autorizzazione al trasferimento della farmacia della controinteressata, si ribadisce che l’annullamento degli atti presupposti (segnatamente, del decreto assessoriale di revisione della pianta organica delle farmacie, e di tutti gli atti del procedimento ad esso propedeutici), è in grado di determinare automatici effetti caducanti anche rispetto al predetto provvedimento autorizzativo (cfr., con riferimento ad una fattispecie di annullamento delle presupposta deliberazione regionale che autorizzava lo scambio di sede tra due farmacie, impugnata da un terzo farmacista e dall’Ordine professionale, T.A.R. Marche Ancona, 14 gennaio 2000, n. 2, ove si afferma il principio dell’automatica caducazione della deliberazione dell’ASL che ha disposto il trasferimento della farmacia, con conseguente immediato ripristino delle precedenti titolarità di sede).

Quanto alla domanda risarcitoria, essa non può, allo stato, essere accolta. Non è infatti dimostrata la sussistenza del nesso causale fra il decremento dei ricavi subito dalla ricorrente e le determinazioni assunte dall’amministrazione, potendo tale decremento essere imputabile ad altri fattori (crisi economica, liberalizzazione della vendita dei farmaci da banco o di automedicazione e di altri prodotti non soggetti a prescrizione medica); per altro,la dimostrazione di avere subito danni ingiusti potrà essere data dalla ricorrente solo dopo la necessaria riedizione del procedimento, che potrebbe concludersi con provvedimenti nuovamente sfavorevoli all’interessata, ovvero dimostrare definitivamente l’illegittimità del decentramento della sede farmaceutica della [controinteressata] (cfr.: Consiglio Stato , sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4689, secondo cui il ricorso all’azione risarcitoria è possibile soltanto quando – nonostante l’annullamento dell’atto e la nuova attività amministrativa volta all’adozione di altro atto che soddisfi l’interesse del privato – sussistano ancora conseguenze pregiudizievoli in capo all’interessato, gravando in tal caso, però, su chi assume di essere stato danneggiato, l’onere ex art. 2697 c.c. di fornire la necessaria prova circa la sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 C.c..; pertanto, chi propone ricorso con domanda risarcitoria è tenuto a dimostrare che anche dopo l’annullamento dell’atto contestato a lui non favorevole sussiste ancora nei suoi confronti un pregiudizio derivante dalla condotta colposa della p.a.).

Tenuto conto di tutte le circostanze di fatto e della natura delle questioni trattate, le spese processuali devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania, sezione IV, così statuisce:

ACCOGLIE; nei sensi e nei limiti precisati in parte motiva, i ricorsi ed i motivi aggiunti in epigrafe, per l’effetto annullando gli atti impugnati, salvi i successivi legittimi e motivati provvedimenti dell’amministrazione;

COMPENSA integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/07/2009