1. Per la soluzione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità occorre preliminarmente analizzare la
composizione societaria dei soggetti in essa coinvolti e i rispettivi ambiti di attività.
L’attività principale espletata da APS Sinergia s.p.a. consiste nella :realizzazione in ogni fase, installazione,
manutenzione e gestione di impianti termici, elettrici, telefonici, radiotelevisivi, antincendio, di sicurezza,
centrali termiche, pubblica illuminazione.
La proprietà di APS Sinergia s.p.a. è così ripartita:
– ACEGAS/APS s.p.a., (51%) a sua volta costituita da:
Comune di Trieste, Comune di Muggia, AMGA/Azienda Multiservizi s.p.a., Azienda Multiservizi
Goriziana/AMG s.p.a., Comune di San Dorligo della Valle, Comune di Duino Aurisina, Comune di Sgonico,
Ente per la Zona Industriale di Trieste, Comune di Monrupino.
L’articolo 6 dello Statuto prevede inoltre che il capitale sociale di Acegas/Aps s.p.a. deve essere posseduto
in misura non inferiore al 50% più un’azione da enti pubblici locali e/o da Società da questi controllate.
– COFATHEC SERVIZI s.p.a. (49%), la cui proprietà è interamente detenuta da:
COFATHEC s.a.s (Francia)
ACEGAS/APS s.p.a. è, a sua volta, società soggetta a direzione e coordinamento di Acegas/Aps Holding
s.r.l., ed il capitale è detenuto per il 63% dalla Holding medesima e per la parte rimanente dal mercato.
L’attività principale espletata da Acegas/Aps s.p.a. si rivolge al settore dei servizi pubblici locali, della
gestione integrata risorse idriche, della distribuzione e produzione energia elettrica, della distribuzione gas e
della raccolta e smaltimento RSU.
2. Occorre ora procedere all’esame del quadro normativo vigente in materia di società pubbliche e miste.
Al
riguardo, occorre evidenziare che l’articolo 13, comma 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248 e s.m. prevede
che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche
regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro
attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o
partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in
affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.
Il comma 3, inoltre, disciplina le modalità con le quali le società, che attualmente svolgono le attività non più
consentite ai sensi del precedente comma 1, assicurano l’effettività delle disposizioni di cui al medesimo
articolo 13.
Entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore della legge, dette società devono:
a) cessare le attività svolte a favore di soggetti diversi dall’ente o dagli enti pubblici loro soci ovvero
b)cedere eventuali partecipazioni detenute in altre società o enti.
La cessazione delle attività può avvenire con le seguenti modalità alternative:
– cessione delle attività individuando il soggetto cessionario con le procedure dell’evidenza pubblica;
– operazione di scorporo delle attività non più consentite.
La previsione di cui al citato articolo 13, comma 1, pone dunque il tassativo divieto per le società a capitale
interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la
produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti
pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara.
Poiché l’articolo 13 espressamente esclude dalla propria disciplina i servizi pubblici locali, la materia dallo
stesso disciplinata attiene a quella attività espletata delle società miste/pubbliche che svolgono in outsourcing
attività di pertinenza delle amministrazioni locali.
La norma in esame pertanto vieta l’attività extra moenia di dette società, al fine di porre un freno
all’incidenza che la loro composizione può comportare sull’assetto del mercato, in difesa del principio della
libera concorrenzialità. Infatti detti soggetti godono di asimmetrie informative di notevoli dimensioni, in grado
di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e di eludere sostanzialmente il
rischio d’impresa.
Né può considerarsi rilevante la circostanza che la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente
indiretta, come nel caso di specie. Infatti, ammettere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino
esclusivamente le partecipazioni dirette degli enti pubblici alle società di cui trattasi varrebbe a sostenere che i
vincoli stessi possano agevolmente essere aggirati mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate.
Al contrario, anche nelle società c.d. di terzo grado, come nel caso in esame, individuandosi con detta
definizione quelle società che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono state costituite
per soddisfare esigenze strumentali alle amministrazioni pubbliche medesime, rimane pur sempre il rilievo che
l’assunzione del rischio avviene con una quota di capitale pubblico, con ciò ponendo in essere meccanismi
potenzialmente in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti.
L’interpretazione anzidetta trova ulteriore e indiretta conferma nel comma 3 del medesimo art. 13 suindicato,
laddove il legislatore ha previsto un regime transitorio durante il quale le società pubbliche o miste dovranno
dimettere in particolare le loro partecipazioni in altre società.
In base a quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
ritiene che la società APS Sinergia s.p.a., società partecipata da una società (ACEGAS APS s.p.a.) che è a
sua volta indirettamente partecipata da Enti locali non può concorrere, ai sensi dell’articolo 13, comma 1
della legge n. 248/2006, agli appalti banditi da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale.
