Dalle informazioni in nostro possesso risulta che la HIWEB s.r.l. è stata costituita dalla Webred s.p.a., società partecipata dalla Regione Umbria.
Risulta ulteriormente che:
- la HIWEB s.r.l. ha partecipato ad una gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Ospedale “San Salvatore” di Pesaro, risultandone aggiudicataria;
- il TAR Marche, adìto su ricorso di una concorrente, ha disposto con ordinanza n. 703/2009 la sospensione dell’aggiudicazione, ritenendo “che, in presenza di differenti possibili interpretazioni della normativa in esame, debba prevalere l’interpretazione volta ad evitare che il dettato normativo possa venire eluso attraverso la creazione di società scorporate controllate al 100% dalle società di cui al comma 1, le quali sarebbero legittimate a partecipare a nuove gare e a stipulare nuovi contratti protratti oltre il limite temporale previsto dalla norma transitoria; […] che tale interpretazione sia avvalorata, ad avviso del Collegio, da una tendenza del legislatore nazionale e comunitario ad inasprire i divieti di partecipazione alle gare delle società controllate da enti locali, come testimoniato dalla recente conversione in legge dell’art. 15 comma 9 del DL 135/2009; […] che di conseguenza, il divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 c. 1 fosse applicabile alla società HIWEB Srl, facente parte del RTI aggiudicataria dell’appalto”;
- la vicenda si è comunque conclusa con la dichiarazione della cessazione della materia del contendere, avendo la ricorrente rinunciato al ricorso.
Circa l’orientamento del TAR Marche sulla estensione dell’art. 13 D.L. n. 223/2006 anche alle società partecipate in via indiretta o mediata dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali va sottolineato che la questione è ancora oggetto di discussione.
Una parte della giurisprudenza (TAR Lombardia, 31 luglio 2007, n. 140; TAR Puglia, 6 febbraio 2009, n. 209; TAR Palermo, 29 aprile 2009, n. 785) sulla scorta di tre pareri conformi dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (Determinazione n. 61 del 7 maggio 2009, Parere n. 213 del 31 luglio 2007 e Determinazione n. 135 del 9 maggio 2007) ritiene, infatti, che il divieto in oggetto si applichi anche alle società partecipate solo in via indiretta e mediata in quanto, altrimenti, si offrirebbe un facile strumento di elusione della norma.
Deporrebbe in questo senso anche l’interpretazione giurisprudenziale secondo cui “le limitazioni alla capacità di agire operano sia nell’ipotesi di partecipazione diretta sia in quella di partecipazione indiretta degli enti pubblici a società, non potendosi consentire che attraverso lo schermo della creazione di una società di secondo grado vengano sostanzialmente elusi i limiti derivanti dalla vigente legislazione (Cons. di Stato, sez. VI, 7 ottobre 2008, n. 4829).
Altro orientamento giurisprudenziale ha, al contrario, ritenuto che la tesi di cui sopra non sia convincente “in quanto in contrasto con il tenore letterale della disposizione e con l’interpretazione sistematica e teleologica della stessa” (TAR Liguria, 9 gennaio 2009, n. 39). Infatti il divieto di cui all’art. 13 del D.L. n. 223/2006 è previsto esclusivamente per le “società a capitale interamente pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali” (ibidem) e ciò comporta che l’ente locale necessariamente debba essere socio e come tale titolare di una partecipazione sociale, circostanza da escludersi ove la partecipazione sia solo mediata e indiretta. Al riguardo è significativo che il legislatore non abbia fatto riferimento alle situazioni di controllo o collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Inoltre, la disposizione di cui all’art. 13 del D.L. n. 223/2006 “riveste sicuramente carattere eccezionale rispetto al principio generale di libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost., sicché deve preferirsi – ex art. 14 disp. Prel. c.c. – un’interpretazione restrittiva” (ibidem).
Infine non va trascurato che l’art. 13 del D.L. n. 223/2006 imponeva alle società partecipate da regioni o enti locali di cessare le attività non consentite (extra moenia) entro trenta mesi dall’entrata in vigore del medesimo decreto legge a meno che non avessero ceduto a terzi le attività non consentite o le avessero scorporate, anche costituendo una separata società” (art. 13, 3° comma, DL. n. 223/2006). Tale ultima disposizione evidenzia chiaramente “come lo scorporo costituisca di per sé una sufficiente garanzia di non distorsione della concorrenza, in quanto il capitale apportato dagli enti locali non affluirebbe direttamente nel capitale a rischio delle imprese operanti in regime di concorrenza” (ibidem; nello stesso senso anche TAR Molise, 18 luglio 2007, n. 628).
Sul punto non risulta ad oggi una presa di posizione del Consiglio di Stato e, quindi, la partecipazione a gare di società solo indirettamente partecipate da ragioni o enti locali potrebbe essere ritenuta legittima da alcuni Tribunali Regionali Amministrativi e illegittima da altri. Va pure considerato che diverse sezioni dei medesimi Tribunali Regionali potrebbero assumere posizioni contrastanti.
In conclusione va sottolineato che – anche se le argomentazioni del TAR Liguria appaiono molto persuasive – non vanno trascurati i rischi derivanti dall’interpretazione più rigorosa e restrittiva fatta propria anche dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture.
Tanto si doveva in relazione a quanto richiesto.
