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TAR Lombardia, sezione I
Sentenza del 31 gennaio 2007 numero 140
(Presidente Piacentini)
(…)
Diritto
In via preliminare va esaminata l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata sia dalla resistente Provincia, sia dalla controinteressata, sotto il profilo che l’atto lesivo della sfera giuridica della ricorrente dovrebbe identificarsi con il provvedimento definitivo di aggiudicazione avvenuto con la determinazione dirigenziale 96/2006 del 12 ottobre 2006 e non dalla comunicazione formale del medesimo provvedimento avvenuta con lettera del 23 ottobre successivo.
Tale assunto peraltro non tiene conto della circostanza che, successivamente alla determinazione dirigenziale 96/2006 del 12 ottobre 2006, si è svolto un supplemento di procedimento, avente ad oggetto l’applicabilità, nella specie, dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, che aveva messo in dubbio la legittimità dell’aggiudicazione all’ATI vincitrice della gara.
Si badi che non si trattava della solita istanza di riesame per vizi procedimentali. Come meglio si vedrà in prosieguo, l’art. 13 del d.l. n. 223, costituisce una norma di carattere imperativo la cui violazione comporta la nullità degli atti compiuti in difformità, e corretto appare il comportamento della Provincia che, messa sull’avviso di tale possibilità, ha avviato un procedimento per accertare l’applicabilità della disposizione. Peraltro, così operando, è stata la stessa stazione appaltante a mettere in dubbio la immediata esecutività dell’avvenuta aggiudicazione, fino al momento in cui ha ritenuto di dover risolvere il problema, confermando – tale invero è il senso della nota del 23 ottobre – le determinazioni cui era pervenuta con il provvedimento del 12 ottobre.
È quindi solo con la lettera del 23 ottobre 2006, il cui contenuto, in ogni caso, non è atto confermativo in senso tecnico, ma la nuova determinazione, assunta dopo un riesame della situazione alla luce della normativa sopravvenuta, che la ricorrente ADS ha avuto la definitiva certezza di non essere risultata aggiudicataria della commessa, ed è pertanto da tale data che devono decorrere i termini per l’impugnazione che, secondo l’ordinario computo, venivano a scadere il 22 dicembre successivo.
E poiché risulta per tabulas che il ricorso è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario o all’Ufficio postale, proprio il 22 dicembre 2006, il ricorso non può considerarsi tardivo anche se ricevuto in data posteriore (il 27 dicembre dalla Provincia; il 2 gennaio.2007 dall’ATI controinteressata) dagli altri soggetti cui il ricorso andava notificato.
Nel merito si deve osservare che, come si è evidenziato nella esposizione di fatto, le azioni di Santer s.p.a. (mandante dell’ATI “Delta Dator–Santer” aggiudicataria della fornitura di cui si discute) sono, ad oggi, possedute da
REPLY s.p.a. per il 53,77 %
LOMBARDIA SERVIZI s.p.a. per il 31,68 %
C.C.I.A.A. Milano per il 12,94 %
Altre C.C.I.A.A. per il 1,61 %
risulta inoltre che le azioni della “Lombardia Servizi S.p.A.” siano al 100% di proprietà della società “Lombardia Informatica S.p.A.” che, a sua volta, è posseduta al 100% dalla Regione Lombardia
Dalla documentazione camerale in atti si ricava, inoltre che “Lombardia Informatica s.p.a.“ ha come oggetto sociale “la fornitura di servizi e prestazioni informatiche nonché ogni attività a tali servizi connessa, contemplati dai piani e progetti approvati dalla Regione Lombardia. In particolare:[.] I servizi e le prestazioni possono essere resi alla Regione, agli Enti locali territoriali[.], Enti simili o assimilabili…”, mentre l’oggetto sociale di “Lombardia Servizi s.p.a.” è costituito dalla “fornitura di servizi e prestazioni informatiche nonché ogni attività a tali servizi connessa, anche contemplati dai piani e progetti approvati dalla Regione Lombardia”.
Va a questo punto preso in esame il comma 1 dell’art. 13 della legge n. 248 del 4 agosto 2006, il quale recita: «Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti».
Si tratta quindi di accertare se la mandante Santer s.p.a., rientri nell’ambito delle previsioni della norma richiamata e, in particolare se rientri nell’ambito delle società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività.
In proposito si osserva che, indubbiamente la Santer rientra nelle previsioni del 1º comma dell’art. 13, non solo per la partecipazione diretta nel suo capitale di enti pubblici quali la C.C.I.A.A. di Milano e le altre Camere di Commercio, ma anche per la partecipazione della Lombardia Servizi S.p.A. A riguardo è indifferente che, come osserva la controinteressata, si sarebbe in presenza di “terza generazione” in quanto tra la Regione Lombardia e la Santer vi sarebbero di mezzo la Lombardia Servizi S.p.A. e la Lombardia Informatica S.p.A.. Lo stretto collegamento tra queste ultime due (le seconda possiede il 100% delle azioni della prima) e di queste due con la Regione Lombardia (che possiede il 100% delle azioni della Lombardia Informatica S.p.A.) impone di ritenere che la Regione Lombardia abbia una posizione di totale controllo delle due società intermedie e, quindi partecipi anche della Santer.
Una simile interpretazione appare del tutto conforme alla ratio legis, che non solo è volta a tutelare il principio di concorrenza e di trasparenza, ma anche – e sopratutto – quello di libertà di iniziativa economica che risulterebbe gravemente turbato dalla presenza (e dalla operatività sul mercato) di soggetti che proprio per la presenza (diretta o mediata) della mano pubblica finiscono in sostanza con l’eludere il rischio di impresa.
Tanto ciò è vero che il comma 3° dell’art. 13 della legge n. 248 del 2006 (nel testo modificato dal comma 720 dell’art. 1, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), prevede che «al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite», proprio per evitare il permanere di una situazione suscettibile di turbare la libera concorrenza tra le imprese.
La Santer pur avendo partecipato legittimamente alla gara, non avrebbe potuto quindi essere dichiarata aggiudicataria né da sola, né in raggruppamento con la mandataria Delta Dator S.p.A, della gara stessa che si è conclusa il 22 agosto 2006 dopo la conversione in legge (avvenuto con la legge 4 agosto 2006, n. 248) del d.l. 4 luglio 2006 n. 223.
Né in contrario può opporsi che l’attuale comma 4 del decreto legge (nel testo introdotto dal comma 720 dell’art. 1, della legge n. 296 del 2006,) possa far salva la aggiudicazione di cui si discute. Invero tale disposizione prevede che «i contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data», ma nella specie, pur trattandosi di gara bandita anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legge richiamato, a quest’ultima data non vi era un contratto concluso, ma solo un’aggiudicazione che conclude bensì il procedimento ma non costituisce contratto nel senso inteso dal legislatore.
Per quanto concerne l’impossibilità della Santer di rendersi aggiudicataria in raggruppamento con la mandataria, appare opportuno chiarire che il sistema dell’associazione temporanea di imprese si basa sul mandato conferito alla mandante, che agisce in nome e per conto delle mandatarie che, pertanto attraverso tale meccanismo, vengono ad essere parti del contratto, tanto è vero che la vigente normativa prevede che «L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti della fornitura che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo».
Per le considerazioni sopra esposte il ricorso proposto da ADS S.p.A, appare fondato e va accolto.
La novità della questione e la complessità delle vicende normative intervenute nel corso del procedimento e che hanno determinato l’esito del giudizio, impongono di compensare tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2007
