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TAR Puglia, sezione I
Sentenza del 6 febbraio 2009 numero 209
(Presidente Allegretta, relatore Durante)
(…)
Diritto
Il Comune di Andria, nella qualità di Comune capofila del PIT 2 (programma integrato territoriale dell’area nord barese), con bando pubblicato il 10 settembre 2007, indiceva procedura aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto dei servizi connessi alla realizzazione del progetto “Reti Internazionali di sviluppo” da attuarsi per il settore agro alimentare nei paesi obiettivo USA e Cina e per il settore tessile – abbigliamento – calzature (TAC) nei paesi obiettivo Russia e Cina.
Delle quattro offerte pervenute nei termini, ne venivano ammesse alla gara due, quella della ricorrente SCS Azioninnova e quella dell’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese.
Di quest’ultima veniva contestata, dalla SCS Azioninnova, la partecipazione in relazione al disposto dell’art. 13 del d.l. 223 del 2006.
La Commissione di gara riteneva legittima la partecipazione, rilevando che “… l’utilizzo del modello organizzativo compiuto per l’agenzia per l’innovazione è…espressione di autonomia organizzativa dei Comuni, presidiata a differenza di altri enti locali, direttamente dall’art. 114 dello Costituzione…; che l’associazione degli enti territoriali che ha individuato nel Comune di Andria la stazione appaltante per la gara in oggetto, comprende i comuni che sono anche soci del sistema delle Agenzie locali di sviluppo del Nord Barese, in un’ottica estranea agli interventi extra moenia…una volta garantito, come nel caso di specie, l’ambito territoriale, la ratio delle leggi in vigore, nel rispetto dell’autonomia costituzionalmente garantita, sembra rispettata”).
Nella seduta del 17 giugno 2008, la Commissione approvava la graduatoria delle offerte nella quale l’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese si collocava al primo posto con 81 punti su 100 e seconda la ricorrente con 60 punti.
L’appalto veniva, quindi, aggiudicato all’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese.
La SCS Azioninnova, con il ricorso in esame, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara dell’Agenzia, nonché dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva.
Deduce violazione ed erronea applicazione dell’art. 13 del d.l. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006; eccesso di potere per erroneità e illogicità della motivazione; difetto di istruttoria; contraddittorietà e irragionevolezza manifesta; malgoverno.
Sostiene che l’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese, società a capitale prevalentemente pubblico, non doveva essere ammessa alla gara, non potendo svolgere prestazioni a favore di soggetti diversi da quelli costituenti, partecipanti o affidanti, essendo ad oggetto esclusivo.
In data 7 agosto 2008, si è costituito in giudizio il Comune di Andria anche nella qualità di capofila della convenzione PIT 2 “Nord Barese” che ha contestato che l’azione amministrativa gravata rientri nel campo di applicazione oggettiva dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani, trattandosi nel caso di società che svolge la sua attività in favore dell’utenza finale (imprenditori), sicché rientrerebbe nella previsione derogatoria che esclude dal divieto a contrarre con terzi, le società a capitale pubblico aventi ad oggetto la produzione di servizi pubblici locali.
In data 7 agosto 2008, si è costituita in giudizio l’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese che ha contestato le censure evidenziando la parziale identità tra Comuni costituenti l’Agenzia e Comuni aderenti al PIT 2, la identità territoriale e di fini, nonché la circostanza che l’Agenzia non sarebbe volta alla produzione di beni e servizi strumentali all’attività dei Comuni costituenti o partecipanti, ma alla produzione di servizi pubblici, fattispecie esclusa dal divieto del decreto Bersani.
Il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 444 del 3 settembre 2008, ritenendo che le censure andavano esaminate nella sede di merito.
Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5620 del 2008, ha accolto l’appello ed ha sospeso la esecutività degli atti.
Le parti hanno depositato memorie con cui hanno illustrato le rispettive tesi difensive ed alla pubblica udienza del 4 dicembre 2008, la causa è stata assegnata in decisione.
La questione in esame riguarda l’ambito di applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 “Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza”, norma applicabile alla vicenda in esame sia ratione temporis, trattandosi di gara bandita e di aggiudicazione intervenuta dopo la sua entrata in vigore, sia ratione materiae, venendo in rilievo l’aggiudicazione di un appalto di servizi.
Il suddetto articolo 13 stabilisce che:
1. “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto, né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti….
2. Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.
4. I contratti conclusi dopo l’entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli….”.
È noto che con tale norma si è inteso contrastare il fenomeno dell’acquisizione di commesse pubbliche da parte di enti diversi da quelli che abbiano costituito l’organismo societario, per la più efficace tutela della libera concorrenza e della trasparenza del mercato.
La ricorrenza di un partenariato pubblico non è, quindi, sufficiente alla individuazione del regime applicabile, atteso che il vincolo dell’art. 13 del d.l. 223 del 2006 non ha portata generale ma si rivolge solo ad alcune delle società a partecipazione pubblica locale e cioè a quelle che si configurano quali enti strumentali delle amministrazioni socie, sicché si deve verificare, per l’applicazione dei vincoli di azione, la reale natura di enti strumentali ovvero di soggetti consegnati al mercato.
La Corte Costituzionale con pronuncia n. 326 del 1° agosto 2008, resa nel giudizio in via di azione promosso dalle Regioni Sicilia e Friuli Venezia Giulia, ha evidenziato che le disposizioni contenute nell’art. 13 del d.l. 223 del 2006 “sono fondate sulla distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici. L’una e l’altra possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel secondo caso vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (utenti) in regime di concorrenza. Le disposizioni di cui all’art. 13 mirano a separare le due sfere di attività per evitare che un soggetto che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali può godere in quanto pubblica amministrazione”.
Nel caso in esame è incontestato che l’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese – società aggiudicataria dell’appalto – è società a capitale prevalentemente pubblico, essendo partecipata per il 6,7% dal Politecnico di Bari e per il 93,3% dall’Agenzia per l’occupazione e lo sviluppo dell’Area Nord Barese – Ofantina società cooperativa a r.l., a sua volta partecipata per la percentuale maggioritaria pari al 57,82%, dai Comuni di Andria, Barletta, Bisceglie, Canosa di Puglia, Corato, Trani, Margherita di Savoia, San Ferdinando di Puglia e Trinitapoli, dalla Camera di Commercio di Bari per un ulteriore 10,98% e per la quota residua da società private e associazioni di categoria.
Quanto alla natura di ente strumentale, essa è desumibile dall’oggetto sociale dell’Agenzia per l’occupazione e lo sviluppo dell’area nord barese – ofantina che controlla totalitariamente il capitale sociale dell’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese.
L’attività dell’Agenzia per l’occupazione e lo sviluppo, è quello di “rappresentare in modo unitario gli interessi degli enti pubblici e degli operatori economici dell’area nord barese e ofantina con particolare riguardo ai soggetti aderenti al patto territoriale per l’occupazione e lo sviluppo dell’area nord barese e ofantina siglato a Roma presso il CNL il 12 marzo 1997…La società consortile si avvale per i suoi scopi delle risorse provenienti da tutte le norme statali, regionali e comunitarie emanate o che verranno emanate in futuro per lo sviluppo del mezzogiorno, delle zone depresse e delle zone di crisi…La società consortile potrà: stipulare in qualità di organismo intermediario apposite convenzioni a livello nazionale e comunitario per la gestione a titolo esemplificativo, di accordi e convenzioni per sovvenzioni produttive; …agevolare i processi decisionali delle pubbliche amministrazioni…operare presso il debito pubblico, presso la cassa depositi e prestiti e presso gli uffici postali”.
L’attività descritta è indubbiamente attività strumentale alle funzioni di competenza degli enti locali costituenti o partecipanti, ovvero allo svolgimento esternalizzato dei medesimi compiti afferenti la realizzazione delle politiche comunitarie di sviluppo economico sociale delle zone svantaggiate dell’Unione, direttamente gestite, in ossequio al principio di sussidiarietà dalle comunità locali di riferimento (POR Puglia 2000 – 2006).
A tal punto deve ritenersi applicabile alla Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese la disciplina dell’art. 13 citato, trattandosi di società partecipata da amministrazioni pubbliche locali per la produzione di beni e servizi strumentali ovvero per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, per cui essa deve operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti e non può svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto, né con gara.
Né costituisce esimente all’applicazione del divieto, la circostanza che, nel caso, la partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta.
Infatti sostenere che i vincoli posti dalla norma speciale riguardino esclusivamente le partecipazioni dirette delle società a capitale interamente pubblico o miste, varrebbe a sostenere un facile aggiramento della norma mediante meccanismi di partecipazioni societarie mediate. Al contrario, anche nelle società di secondo grado rimane pur sempre il rilievo che l’assunzione da parte della società di una quota di capitale pubblico, pone in essere meccanismi potenzialmente lesivi del principio della libera concorrenza e della trasparenza del mercato cui è finalizzato il divieto sancito dall’articolo 13 del d. l. 223 del 2006.
Tale interpretazione è l’unica che impedendo il meccanismo delle partecipazioni societarie consente alla norma di dispiegare i suoi effetti coerentemente alla ratio della sua introduzione, impedendo che attraverso il meccanismo delle partecipazioni societarie non trovi applicazione in ipotesi del tutto oggetto di espressa previsione normativa.
L’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese, non poteva, quindi, partecipare alla gara indetta dal PIT 2.
Invero, la difesa dell’Agenzia, ripercorrendo l’iter argomentativo della commissione di gara, evidenzia che il Comune di Andria è annoverabile tra gli enti “costituenti, partecipanti e affidanti” dell’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese, sicché “anche a voler considerare che all’origine dell’appalto vi è una forma di partenariato economico – sociale tra una molteplicità di comuni e che l’Agenzia è espressione di una forma di partenariato tra amministrazioni locali, dovrebbe concludersi che l’Agenzia non potrebbe che agire per il perseguimento del fine dell’aggregazione comunale che l’ha costituita, cioè per la promozione dell’imprenditoria locale, con conseguente pieno rispetto della legge Bersani”.
La tesi non è condivisibile.
Innanzi tutto, va osservato che l’Ufficio unico PIT 2 è organismo autonomo e distinto dal Comune di Andria il quale in qualità di Comune capofila è tenuto solo a curare adempimenti di carattere amministrativo, contabile, procedurale, tecnico, necessari e opportuni alla corretta e tempestiva attuazione del PIT, a definire lo stato di attuazione degli interventi posti in essere, a uniformare l’attività attuativa del PIT agli atti regionali di indirizzo, oltre ad essere responsabile in caso di inadempimento nei confronti dell’Autorità regionale di gestione del POR Puglia 2000 -2006.
Va, poi, considerato che non vi è identità tra gli enti locali partecipanti l’Agenzia e gli enti aderenti al PIT 2.
L’accordo attuativo del PIT 2 contempla la partecipazione oltre che della Regione Puglia, delle Provincie di Bari e Foggia e dei Comuni di Andria, Barletta, Bisceglie, Bitonto, Canosa di Puglia, Corato, Giovinazzo, Molfetta, Ruvo di Puglia, Terlizzi, Trani, Margherita di Savoia, Trinitapoli e San Ferdinando di Puglia. Di questi enti locali, solamente i Comuni di Andria, Barletta, Bisceglie, Trani, Corato, Canosa di Puglia, Margherita di Savoia, San Ferdinando di Puglia e Trinitapoli controllano le predette Agenzie (Agenzia per l’occupazione e lo sviluppo dell’area nord barese – ofantina ed Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese).
La mancanza di identità tra enti locali costituenti il PIT 2 ed enti locali partecipanti l’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese, evidenzia l’infondatezza della tesi prospettata dalla parte controinteressata.
Il PIT 2 è, invero, organismo terzo, diverso (“altro”), in quanto territorialmente e funzionalmente più articolato rispetto alle amministrazioni pubbliche locali che detengono la maggioranza delle quote dell’Agenzia per l’Occupazione e lo Sviluppo e per essa dell’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese.
Quest’ultima, quindi, ai sensi dell’art. 13, del d.l. cit. non può prendere parte alla gara indetta dal PIT 2, in quanto tenuta per espressa previsione normativa a operare esclusivamente con gli enti costituenti e partecipanti, con divieto di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici, sanzionato con la nullità dei contratti conclusi in violazione della norma.
In tale contesto normativo, caratterizzato da tassatività e inderogabilità della disciplina ritenuta di ordine pubblico, nessun rilievo assume la considerazione metagiuridica che l’Agenzia aggiudicataria è connotata da un chiarissimo ed ineludibile legame con il territorio nel quale opera, in quanto emanazione del “Patto territoriale per l’occupazione nord barese e ofantino”.
Il Comune di Andria contesta, invece, la natura di ente strumentale dell’Agenzia che avrebbe quale attività, non già la produzione di beni e servizi strumentali all’attività degli enti che l’hanno costituita “in funzione della loro attività”, bensì la “produzione di servizi pubblici locali”, intendendo per tali tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali, sicché sarebbe al di fuori, perché fattispecie espressamente esclusa, dal divieto di cui all’art. 13 del decreto Bersani.
Anche la difesa dell’Agenzia prospetta in via alternativa questa tesi difensiva, sostenendo che “nella specie v’è ben di più”: l’Agenzia sarebbe stata costituita per rendere servizi direttamente in favore di terzi, in particolare nei confronti degli imprenditori e delle loro imprese operanti nella zona del nord barese ofantino come rivela persino la ragione sociale.
La tesi è priva di pregio per le considerazioni svolte sopra, venendo qui in considerazione non l’attività dell’Agenzia per l’innovazione e l’internazionalizzazione delle imprese, bensì l’attività dell’Agenzia per lo sviluppo e l’occupazione che controlla totalitariamente la suddetta Agenzia.
L’Agenzia, come si è visto, è un organismo del “patto territoriale per l’occupazione nord barese e ofantino”, strumento teso alla realizzazione di progetti comunitari di sviluppo locale e di incremento dell’occupazione in zone svantaggiate siglato dai principali comuni dell’area nord barese (Andria è titolare del maggior numero di quote sociali), sicché è indubbio che seppure in via mediata, l’Agenzia è partecipata dagli enti locali per la produzione di servizi strumentali all’attività di tali enti.
Peraltro il “pubblico servizio” va individuato in base ad alcuni elementi caratterizzanti quali a) la presenza di una domanda diffusa; b) un’offerta indifferenziata; c) una tariffa all’utenza e non risulta che l’attività svolta dall’agenzia risponda a detti criteri.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Andria e l’Agenzia per l’Innovazione e l’Internazionalizzazione delle imprese al pagamento di euro 3.000,00 ciascuno in favore della ricorrente SCS Azioninnova Consulting.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2008
