Articolo di Rosanna De Nictolis, Consigliere di Stato, sul recepimento in Italia della direttiva ricorsi, prima nel Codice dei Contratti Pubblici e poi nel Codice della giustizia amministrativa.
Qui il sommario:
1. La direttiva ricorsi.
2. L’iter normativo del recepimento.
3. Profili generali di impostazione della legge delega e del decreto delegato.
4. Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, in breve.
5. Il meccanismo di standstill nella direttiva ricorsi, nella legge delega e nel decreto delegato.
5.1. Lo standstill secondo la direttiva ricorsi.
5.2. Lo standstill nell’ordinamento nazionale prima della direttiva ricorsi.
5.3. Lo standstill secondo la legge delega.
5.4. Lo standstill in sede di decreto delegato.
5.4.a) Profili generali e confronto con la disciplina previgente.
5.4.b) Il termine di standstill e il termine di ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze.
5.4.c) Le deroghe allo standstill.
5.4.d) Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale.
5.4.e) Rapporto tra durata dello standstill e durata dell’effetto sospensivo automatico.
5.4.f) Standstill, effetto sospensivo automatico, ed esecuzione d’urgenza.
5.4.g) L’abrogazione dell’art. 20, co. 8-bis, d.l. n. 185/2008.
5.4.h) L’ambito applicativo.
5.4.i) Gli adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti.
6. Nuove comunicazioni e avvisi.
6.1. Forma e termini della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di altre comunicazioni.
6.2. I destinatari delle comunicazioni.
6.3. I fatti e atti oggetto di comunicazione.
6.4. La forma delle comunicazioni.
6.5. Il principio di contestualità delle comunicazioni.
6.6. L’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
7. L’accesso agli atti.
8. Il precontenzioso: l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
8.1. La direttiva ricorsi e la scelta della legge delega.
8.2. Finalità, oggetto, ambito dell’informativa preventiva.
8.3. Doverosità dell’informativa e conseguenze della sua omissione.
8.4. Forma e contenuto dell’informativa.
8.5. Contenuto dell’informativa e successivo ricorso giurisdizionale.
8.6. Destinatari dell’informativa e termine finale.
8.7. Effetti sostanziali e processuali dell’informativa.
8.8. Attività della stazione appaltante.
8.9. Inerzia della stazione appaltante.
8.10. Regime processuale degli atti della stazione appaltante in ordine all’informativa.
8.11. Provvedimento di autotutela successivo alla proposizione del ricorso.
8.12. La sorte del precontenzioso davanti all’Autorità di vigilanza.
8.13. Disciplina transitoria.
9. La giurisdizione.
9.1. Evoluzione storica e fonti normative.
9.2. Ambito oggettivo e soggettivo della giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento.
9.3. Ipotesi problematiche in ordine alla giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento.
9.4. Gli appalti sotto soglia.
9.5. La responsabilità precontrattuale.
9.6. La fase di esecuzione del contratto.
9.6.a) Il contrasto apparente tra l’art. 244 del codice appalti e l’art. 23-bis, l. Tar, e suo superamento con il nuovo c.p.a.
9.6.b) Le controversie in fase esecutiva come controversie su diritti soggettivi.
9.6.c) Casistica significativa.
9.7. La sorte del contratto.
9.7.a) La soluzione vigente: sintesi.
9.7.b) Excursus storico: la posizione della giurisprudenza amministrativa prima del codice appalti.
9.7.c) Excursus storico: la sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione alla luce dell’originaria versione del codice dei contratti pubblici.
9.7.d) Excursus storico: la posizione delle sezioni unite della Cassazione nel 2007.
9.7.e) Excursus storico: la posizione della plenaria del Consiglio di Stato.
9.7.f) Excursus storico: il revirement delle sezioni unite nel 2010 alla luce della direttiva ricorsi.
9.8. Il rifiuto di stipulare il contratto e l’autotutela sulle procedure di affidamento e sul contratto.
9.9. La revisione dei prezzi.
9.9.a) La soluzione della giurisprudenza anteriore al codice appalti.
9.9.b) La giurisdizione sulla revisione prezzi nel codice appalti.
9.9.c) Il revirement delle Sezioni unite.
9.10. Le società miste e in house.
9.11. I procedimenti e provvedimenti prodromici, strumentali, connessi alle procedure di affidamento.
9.12. La giurisdizione sui provvedimenti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
10. Il nuovo rito speciale in materia di pubblici appalti introdotto dal d.lgs. n. 53/2010.
10.1. I principi processuali nella direttiva ricorsi.
10.2. Il nuovo rito in breve.
10.3. Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
10.4. Rapporto e differenze con il rito di cui all’art. 20, co. 8, d.l. n. 185/2008.
10.5. L’esclusività del ricorso giurisdizionale. L’impraticabilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
10.6. L’ambito del nuovo rito: gli atti delle procedure di affidamento e i connessi provvedimenti dell’Autorità.
10.7. La competenza inderogabile. La connessione.
10.8. Rilievo dell’incompetenza.
10.9. I nuovi termini processuali.
10.9.a) I nuovi termini processuali fino al 15 settembre 2010.
10.9.b) I nuovi termini processuali a partire dal 16 settembre 2010.
10.10. La notifica e il deposito del ricorso.
10.11. I motivi aggiunti di ricorso.
10.12. La fase cautelare.
10.12.a) La tutela cautelare ante causam e la tutela cautelare con decreto presidenziale.
10.12.b) Incidente cautelare e incidente sulla competenza.
10.12.c) I termini della fase cautelare.
10.12.d) Fissazione del merito ed effetti sullo standstill.
10.12.e) L’appello cautelare.
10.13. Il giudizio immediato e il giudizio abbreviato.
10.14. Il rinvio dell’udienza di merito.
10.15. La pubblicazione del dispositivo.
10.16. Il principio di sinteticità degli atti di parte.
10.17. La sentenza in forma semplificata.
10.18. I termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara.
10.19. Il regime fiscale del nuovo rito.
10.20. La disciplina transitoria.
10.21. Quadro di sintesi su come cambia il nuovo rito speciale dopo il trasloco nel codice del processo amministrativo.
11. Le pronunce del giudice amministrativo sulla sorte del contratto e il risarcimento del danno.
11.1. Il quadro italiano prima del recepimento, tra caducazione automatica e riparto di giurisdizione.
11.2. La sorte del contratto secondo la direttiva ricorsi.
11.3. La sorte del contratto secondo la legge delega e il decreto delegato: in breve.
11.4. Quando c’è un problema di sorte del contratto dopo la direttiva ricorsi?
11.5. La caducazione automatica, la domanda di parte e il giudice “amministratore”.
11.6. Le gravi violazioni.
11.6.a) Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara.
11.6.b) Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto.
11.6.c) Violazione delle regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione.
11.7. Le esigenze imperative per il mantenimento del contratto in caso di gravi violazioni.
11.8. Gravi violazioni e irrilevanza della buona fede del terzo contraente.
11.9. Le sanzioni in caso di illegittimità innocua.
11.10. La scelta tra mantenimento e caducazione del contratto in caso di violazioni non gravi.
11.11. Inefficacia del contratto, mantenimento del contratto e risarcimento per equivalente per le infrastrutture strategiche, gli insediamenti produttivi, le opere di cui all’art. 20, d.l. n. 185/2008.
11.12. Le sanzioni alternative.
11.13. I profili risarcitori.
11.13.a) Incompletezza della nuova disciplina.
11.13.b) Il risarcimento per equivalente: domanda di parte e onere della prova. Scompare la liquidazione forfetaria del mancato utile.
11.13.c) Scompare la risarcibilità del danno da perdita di chance?
11.13.d) La mancata domanda di subentro nel contratto e la quantificazione del risarcimento per equivalente ai sensi dell’art. 1227 c.c.
11.14. La disciplina transitoria.
11.15. Raffronto con la precedente elaborazione giurisprudenziale.
12. Gli altri riti speciali, vigenti ratione temporis o ratione materiae.
12.1. Premessa.
12.2. Il rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar.
12.3. Le norme processuali ulteriori per i contratti relativi alle infrastrutture strategiche e per le procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’esecutore.
12.4. Il giudizio immediato per i provvedimenti relativi a investimenti pubblici anticrisi.
12.4.a) L’accelerazione delle procedure amministrative, mediante commissari straordinari.
12.4.b) Le misure processuali acceleratorie.
12.4.c) Le forme e tempi di comunicazione dei provvedimenti e dell’accesso agli atti.
12.4.d) Il ricorso giurisdizionale.
12.4.e) Lo svolgimento del giudizio immediato.
12.4.f) Le altre norme applicabili.
12.4.g) La tutela cautelare.
12.4.h) La tutela risarcitoria solo per equivalente.
12.4.i) L’abolizione dello standstill: una norma border-line, soppressa dal d.lgs. n. 53/2010.
12.4.l) Il giudizio di appello.
12.4.m) La misura del contributo unificato.
13. Misure di incentivazione dell’accordo bonario.
14. Razionalizzazione (e moralizzazione) dell’arbitrato.
14.1. In breve.
14.2. Facoltatività dell’arbitrato, clausola compromissoria, divieto di compromesso.
14.3. Le garanzie di indipendenza degli arbitri.
14.4. Le spese del giudizio arbitrale.
14.5. Le impugnazioni del lodo arbitrale.
14.6. Perfezionamento, efficacia, esecutività del lodo.
14.7. Disciplina transitoria in due puntate.
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