“Poligrafico dello Stato: affidamenti irregolari per la gestione della Gazzetta Ufficiale“: cosi’ recita il comunicato stampa dell’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici.
Il comunicato così prosegue:
“Sottratti alla libera concorrenza degli operatori economici 700mila euro di affidamenti per la gestione della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Questo in sintesi il contenuto della deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che ha richiamato l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato per avere affidato … direttamente e senza procedure di gara, i servizi di produzione cartacea ed elettronica della Gazzetta Ufficiale mediante cinque distinti contratti per un valore totale di 939.000 euro.
L’Autorità, in seguito a numerosi esposti anonimi, aveva richiesto negli ultimi due anni una serie di chiarimenti al Poligrafico, ma dai riscontri effettuati è risultato conforme alla normativa solo il primo contratto.
Per gli altri affidamenti sono state disattese le norme di rilevanza comunitaria attraverso il frazionamento degli incarichi e quelle del Codice dei contratti omettendo la pubblicazione di un regolare bando, “sottraendo – si legge nella delibera – al libero gioco della concorrenza tra gli operatori economici di settore l’intero ammontare degli affidamenti richiamati per un totale di oltre 700.000,00 euro”.
Con la delibera, l’AVCP invitava il Poligrafico ad osservare in futuro le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ed a riferire sul recepimento delle osservazioni formulate, senza ottenere alcun riscontro“.
Di seguito, il testo integrale della deliberazione dell’Autorità.
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Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture
Deliberazione n. 33/2010
(presidente Giampaolino, relatore Calandra)
Oggetto: irregolarità nella gestione della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana
Stazione appaltante: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato;
Esponente: anonimo;
Riferimenti normativi: art. 57 D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza servizi e forniture in data 26 aprile 2010.
Considerato in fatto
Da una serie innumerevole di esposti anonimi, ma ben circostanziati, è emerso che l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) ha affidato direttamente senza procedure di gara i servizi di produzione cartacea ed elettronica della Gazzetta Ufficiale alla società T. S.r.l.
Questo Ufficio, con nota prot. n. 66654 del 13/11/2009, ha richiesto i chiarimenti del caso, ricevendo riscontro in data 15/12/2009 (con nota assunta al prot. n. 73618/VISF).
Il quadro che è emerso ha evidenziato la presenza dei seguenti contratti tutti a favore della Società T. s.r.l.:
1. ordine d’acquisto n. 4600034764 del 30/03/2006, per un importo di euro 222.000, oltre IVA, avente ad oggetto la realizzazione del progetto “Guflow”, la con successiva installazione dei codici sorgente del software presso i server dell’Istituto, che ne acquisiva la proprietà esclusiva e tutti i diritti commerciali sia per l’Italia che per l’estero.
2. ordinativo n. 8000002768, del 12/03/2007, per un importo di euro 120.000, oltre IVA, avente ad oggetto servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e formazione all’utilizzo di Guflow, per il periodo 01/01/2007 – 31/12/2007.
3. ordine d’acquisto n. 4600041144 del 03/04/2007, per un importo di euro 252.000, oltre IVA, avente ad oggetto l’assistenza e manutenzione del sistema Guflow per il periodo 01/01/2007 – 31/12/2009.
4. ordinativo n. 8000003246, del 21/03/2008, per un importo di euro 200.000, oltre IVA, avente ad oggetto servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e formazione all’utilizzo di Guflow, per il periodo 13/03/2008 – 31/12/2009.
5. ordinativo n. 8000003737, del 08/05/2009, per un importo di euro 145.000, oltre IVA, avente ad oggetto servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e formazione all’utilizzo di Guflow per il periodo 27/04/2009 – 31/12/2009.
Riguardo al primo contratto, l’Istituto ha dichiarato di aver acquistato il software Guflow dalla T. s.r.l. in conformità a quanto previsto dall’art. 9, comma 4, lettera c) del D.Lgs. n. 358/1992 (attuale art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163). La società era stata individuata a seguito di un’indagine di mercato con la quale erano state contattate altre tre società (FileNet, IBM, Solgenia). Come si legge nella prima nota inviata a questo Ufficio (prot. n. 73618/VISF) l’indagine si era resa necessaria perché “non era possibile individuare a priori le caratteristiche di un “prodotto” atto a soddisfare le complesse esigenze del sistema da implementare”.
Considerando che il primo contratto prevedeva l’installazione dei codici sorgenti del programma Gulflow presso l’IPZS ed il passaggio della proprietà di tutti i diritti commerciali e che tale consegna è avvenuta il 6 aprile 2006 (di ciò è anche dato atto nel terzo ordinativo, che richiama l’ordinativo di cui al punto 1, il n. 46000034764), questo Ufficio ha chiesto ulteriori approfondimenti (con la nota prot. n. 13133/10/VISF dell’8/03/2010) circa i successivi affidamenti diretti. Segnatamente, sono state chieste giustificazioni circa la necessità di affidare alla medesima società i servizi di assistenza e manutenzione (ordinativo elencato al punto 3) e soprattutto gli ulteriori affidamenti diretti tutti concernenti servizi di analisi, sviluppo e formazione all’utilizzo del sistema (ordinativi elencati ai punti 2-4-5). È stata posta particolare attenzione su questi ultimi affidamenti dal momento che il contratto triennale di assistenza e manutenzione (ordinativo elencato al punto 3) conteneva la seguente previsione:
“la Società si obbliga sin da ora ad assistere l’Istituto o eventuali Terzi da esso designati, senza oneri di sorta per i medesimi, nello sviluppo di un piano che permetta all’Istituto o ai Terzi la prosecuzione del servizio di pubblicazione della G.U. con il sistema Guflow, senza soluzione di continuità. A tal fine la società metterà a disposizione dell’Istituto o di Terzi da questo designati tutte le informazioni tecniche ed organizzative utilizzate per la prestazione del servizio nonché un tecnico qualificato per il periodo di tempo che si renderà necessario, comunque, non inferiore a tre mesi a tempo pieno, al fine di consentire al personale dell’Istituto o ai predetti Terzi di acquisire le conoscenze tecniche idonee allo svolgimento in totale autonomia ed indipendenza di tutte le attività necessarie al funzionamento del sistema”. Ed ancora “la società si impegna inoltre ad organizzare specifici corsi di formazione per i sistemisti dell’Istituto per consentire una corretta manutenzione dei sistemi a supporto dell’assistenza in loco garantita dalla società stessa”.
Con nota assunta al protocollo dell’Autorità n. 22183/VISF del 09/04/2010, l’IPZS ha fornito riscontro all’ulteriore richiesta di chiarimenti, rappresentando quanto segue. L’affidamento dei servizi di manutenzione ed assistenza alla Società T. (ordinativo elencato al punto 2) è avvenuto in quanto “per la particolare novità e complessità tecnica della soluzione Guflow”, la stessa era l’unica in grado di garantire nell’immediato il regolare funzionamento del sistema”. Ciò tenuto conto della necessità di garantire la regolare pubblicazione della Gazzetta Ufficiale dello Stato, senza soluzioni di continuità, e con tutti gli annessi servizi atti a garantirne il funzionamento.
L’affidamento disposto a favore della società T., realizzatore della soluzione Guflow, è stato, ad avviso dell’IPZS, una conseguenza necessaria, basata, da un lato, sull’impossibilità dell’Istituto di attendere i tempi tecnici necessari per l’espletamento di una gara europea, dall’altro, sulla oggettiva difficoltà di individuare possibili concorrenti in grado d competere con T. su un piano di sostanziale parità ai fini dell’indizione di una procedura negoziata per l’assegnazione dei servizi in questione. Inoltre, Guflow è il risultato di una personalizzazione della soluzione “e-team ®”, prodotto altamente innovativo realizzato nel 2000 dalla società T., che, di fatto, rappresentava l’unica in grado di garantire, nei termini di immediatezza richiesti, la massima affidabilità nell’assistenza al prodotto.
Quanto all’affidamento dei servizi di analisi, sviluppo e formazione all’utilizzo del sistema, l’Istituto ha evidenziato come, nel periodo in considerazione, le modalità di pubblicazione degli atti normativi e non, nel Giornale Ufficiale dello Stato, sono state oggetto di una profonda e strutturale innovazione che ha determinato l’esigenza dell’Istituto di dover acquisire adeguati supporti in affiancamento al personale impegnato nell’attività corrente (si pensi all’introduzione della Quinta Serie Speciale della GURI, destinata ai contratti pubblici, così come previsto dall’art. 66 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, e da realizzarsi entro luglio 2007). In ciò dovrebbe essere ravvisato il fondamento giustificativo degli ulteriori affidamenti diretti per i servizi di analisi, sviluppo e formazione all’uso del sistema, disposti successivamente alla stipula del contratto originario elencato al punto 1. L’Istituto precisa che i contratti, “a consumo” ed oramai scaduti, non sono stati, peraltro, completamente utilizzati dall’Istituto.
Da ultimo, alle ulteriori richieste di informazioni di questo Ufficio, è stato risposto che:
– il Data Base utilizzato come archivio delle informazioni pubblicate in Gazzetta Ufficiale è ubicato sui server dell’Istituto localizzati sulle strutture ICT;
– solo la copia del software e non anche dei dati è disponibile sui server della T., ciò in ragione dell’esigenza di sviluppo del software medesimo, per cui ogni modifica di un applicativo “in produzione” deve essere effettuata e testata in un ambiente cosiddetto di “sviluppo” e successivamente riversata sui server di produzione;
– non vi sono stati rinnovi o proroghe dei contratti, stipulati con la società T., scaduti al 31 dicembre 2009.
Ritenuto in diritto
Relativamente al primo contratto (affidamento diretto per lo sviluppo ed il conseguente acquisto del programma Guflow), pur avanzando delle riserve sulla riconducibilità del caso di specie alla fattispecie descritta dall’art. 9, comma 4, lett. c) del D.Lgs. n. 358/92 (corrispondente all’attuale art. 57, comma 2, lett. b) del Codice) – in quanto le ragioni di natura tecnica che giustificano l’affidamento diretto, devono essere identificate con il caso in cui le specifiche capacità di un determinato operatore, possedute anche in via esclusiva, non consentono che rivolgersi a lui direttamente, ipotesi da non confondersi con la difficoltà di individuare le caratteristiche di un prodotto che meglio soddisfi le esigenze della stazione appaltante –, considerato che il contratto risale a data anteriore all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (1 luglio 2006), che ha attribuito all’Autorità la competenza anche in materia di servizi e forniture, non si ravvisano margini per un intervento di questa Autorità.
Sull’affidamento degli altri contratti è invece necessario porre in evidenza alcuni aspetti di criticità.
Innanzitutto, in relazione al terzo affidamento è possibile ritenere che, tenuto conto che il software e i codici sorgenti erano di proprietà dell’Istituto ed installati presso i server dello stesso (v. ordinativo al punto 3), qualsivoglia operatore informatico presente sul libero mercato e selezionabile mediante procedura ad evidenza pubblica avrebbe potuto fornire interventi di manutenzione e di assistenza, senza necessità di affidarli direttamente alla stessa T..
Quand’anche si volesse condividere la giustificazione addotta dalla stazione appaltante, circa la necessità di “garantire nell’immediato il regolare funzionamento del sistema”, ciò avrebbe potuto giustificare un affidamento solo per il tempo strettamente necessario a bandire una gara, magari meglio programmando le prestazioni da acquisire, attraverso un unico contratto, peraltro già stipulato il 12 marzo 2007 (relativamente ai “servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e formazione all’utilizzo di Guflow). Si tratta, infatti, di un contratto stipulato solo un mese prima della stipula del contratto triennale di cui al punto 3 (quest’ultimo è riferito ai servizi di assistenza e manutenzione, ma comprensivo anche dei servizi di istruzione ed aggiornamento on-line del sistema e di addestramento del personale dell’IPZS, di sviluppo della soluzione e costante miglioramento delle funzioni).
Vista la cadenza temporale dei suddetti contratti nonché la natura degli oggetti, per molti versi sovrapponibili, non si comprendono le effettive esigenze tecniche sottostanti alla stipula di un successivo (in data 3 aprile 2007) contratto triennale anziché usufruire, per assicurare la continuità dei servizi, del contratto di cui al punto 2, beneficiando di un lasso temporale ampio (la scadenza dello stesso, infatti, era fissata al 31/12/2007), sufficientemente adeguato all’espletamento di una gara ad evidenza pubblica onnicomprensiva.
In tal modo si sarebbe anche evitato il frazionamento degli ordinativi, che di fatto si è avuto, ciò determinando un contrasto con il disposto dell’art. 29, comma 4, del Codice dei contratti.
Circa la motivazione fornita a giustificazione della necessità di ulteriori affidamenti, di cui ai punti 4 e 5, legati anche questi ultimi (come il contratto di cui al punto 2) all’introduzione della 5° Serie Speciale della GURI, si rappresenta che il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato ad aprile 2006 ed entrato in vigore a luglio dello stesso anno, disponeva l’introduzione di questa Serie entro il termine di sei mesi dalla sua entrata in vigore (art. 253, comma 11 del Codice).
Ciò rende evidenza del fatto che neanche l’urgenza del provvedere determinata da causa imprevedibile avrebbe potuto essere invocata in proposito (contrariamente a quanto implicitamente lascerebbe intendere la giustificazione addotta dall’Istituto, che ha definito l’introduzione della quinta serie speciale come “fatto non programmabile”). Tale ultima giustificazione ancora meno può essere condivisa con riferimento agli ultimi affidamenti, disposti nel 2008 e nel 2009, visto che l’esigenza di provvedere all’istituzione della 5° serie speciale della GURI si era già manifestata da tempo ed era anche stata già oggetto di un apposito affidamento (il n. 2).
Tanto meno, come già sostenuto in relazione all’ordinativo n. 1, può essere condiviso il richiamo operato dall’IPZS – nei vari ordinativi (i nn. 3,4 e 5) – all’art. 57, comma 2, lett. b). Infatti “l’unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell’oggetto palesate a posteriori, dopo un’indagine di mercato, come conformi alle necessità dell’amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l’obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara”( Tar Bologna, sez. I, 31 luglio 2009 n. 1107 e Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766).
Appare quindi sostenibile che, non solo sono state disattese le disposizioni poste a disciplina degli affidamenti di rilevanza comunitaria – attraverso l’operato frazionamento degli incarichi –, in primis quelle che prescrivono la pubblicazione di un bando a procedura aperta o ristretta in GUCE, ma, considerati gli importi degli affidamenti diretti (di gran lunga superiore ai 20.000 €, soglia entro cui è consentito l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture, ex art. 125, comma 11 del Codice dei contratti), e tenuto conto dell’improprio richiamo all’art. 57, comma 2, lett. b) del Codice, sono state disattese, altresì, le norme poste a disciplina degli affidamenti di rilevanza nazionale, omettendo la pubblicazione di un regolare bando a procedura aperta o ristretta in GURI e sui siti di cui all’art. 66 del Codice. In tal modo è stato sottratto al libero gioco della concorrenza tra gli operatori economici di settore l’intero ammontare degli affidamenti di cui a punti 2, 3, 4 e 5, sopra richiamati (per un totale di oltre 700.000,00 euro).
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio
1) ritiene che, con riferimento agli ordinativi nn. 3, 4 e 5, impropriamente sia stato richiamato l’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, che consente l’affidamento diretto solo allorquando l’unicità del fornitore sia certa prima di addivenire alla gara e non anche, come nel caso di specie, allorché la soluzione offerta sia ritenuta più confacente alle esigenze della stazione appaltante, solo a seguito di apposita indagine di mercato;
2) ritiene che, con riferimento agli ordinativi nn. 2, 3, 4 e 5 – l’IPZS abbia disatteso le disposizioni di cui alla parte II, titoli I e II del Codice dei contratti pubblici, sottraendo al libero gioco della concorrenza tra gli operatori economici di settore l’intero ammontare degli affidamenti sopra richiamati (per un totale di oltre 700.000,00 euro);
3) richiama l’IPZS all’osservanza, per il futuro, delle disposizioni contenute nella parte prima del Codice, titoli I e II, e alla corretta applicazione della disposizione normativa contenuta nell’art. 57 , comma 2, lett. b) del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, secondo l’interpretazione sopra fornita;
4) invita l’IPZS, a riferire sul recepimento delle osservazioni formulate, in attuazione alla presente deliberazione, entro trenta giorni dalla ricezione della stessa ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
5) dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione all’IPZS.
Adunanza del 9 giugno 2010
Depositato presso la Segreteria il: 30 Giugno 2010
