La finanza di progetto e il contraente generale

L’Autorità di vigilanza sugli appalti pubblici ha predisposto un documento di consultazione sulle problematiche concernenti la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l’istituto della finanza di progetto e mediante contraente generale, al fine di avviare una consultazione on line ed adottare a seguire un atto a carattere generale.

La consultazione, che si svolgerà attraverso il sito ufficiale dell’Autorità (www.avcp.it), avrà termine il 25 gennaio 2011.

Di seguito, il testo del documento.

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Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

Questioni interpretative concernenti la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l’istituto della finanza di progetto e mediante contraente generale

Documento di consultazione in vista dell’Audizione del 26 gennaio 2011

1. Premessa; 2. Inquadramento normativo; Disciplina generale; Modalità di realizzazione; Ruolo dei privati; Analisi quantitativa; 3. La procedura di scelta del promotore; Obbligo di pubblicazione dell’avviso indicativo; Applicabilità della procedura a gara unica; Procedura ad iniziativa privata; Valutazione delle proposte; Applicabilità del contratto di locazione finanziaria; 4. Realizzazione della progettazione nell’ambito degli affidamenti a contraente generale

 

1. Premessa

Sono state prospettate all’Autorità alcune problematiche concernenti la realizzazione di infrastrutture strategiche mediante l’istituto della finanza di progetto e mediante contraente generale. L’Autorità, data la complessità e novità delle questioni emerse, ha predisposto, con il contributo dell’Unità Tecnica Finanza di Progetto (UTFP), il presente documento riassuntivo, al fine di svolgere una consultazione degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, nonché di valutare l’opportunità di adottare un atto a carattere generale che offra indicazioni operative.

Si sottopongono, pertanto, all’attenzione dei soggetti invitati all’audizione, le problematiche evidenziate di seguito, sulle quali si chiede di formulare osservazioni, nonché di segnalare eventuali ulteriori difficoltà applicative:

1. sussistenza dell’obbligo di selezionare il promotore di infrastrutture strategiche mediante procedure competitive come stabilito, per le infrastrutture ordinarie, dall’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito “Codice”);
2. applicabilità alle infrastrutture strategiche della procedura di “gara unica” prevista, per l’individuazione del promotore e l’aggiudicazione del contratto di concessione, dall’articolo 153, commi 1-14, del Codice per le opere ordinarie;
3. applicabilità alle infrastrutture strategiche della procedura su iniziativa del privato in caso di inerzia della pubblica amministrazione prevista dall’articolo 153, comma 16, del Codice per le opere ordinarie;
4. applicabilità alle infrastrutture strategiche del contratto di locazione finanziaria previsto dall’articolo 160-bis del Codice;
5. possibilità, per il contraente generale, di affidare la progettazione ad un soggetto diverso da quello costituitosi in associazione temporanea di imprese (nel seguito anche ATI) e risultato aggiudicatario. 

2. Inquadramento normativo  

Disciplina generale

Il quadro normativo di riferimento è costituito, come noto, dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443 (“Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”, nel seguito “legge obiettivo”) e dal decreto legislativo di attuazione n. 190 del 20 agosto 2002 (come modificato), le cui disposizioni sono, ad oggi, in larga parte contenute nella parte II, titolo III, capo IV del Codice. Le norme menzionate delineano un regime speciale che si fonda sulla programmazione annuale degli interventi, affidata al Governo nel rispetto delle attribuzioni costituzionali delle Regioni, e volta ad individuare le infrastrutture (pubbliche e private) e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale da realizzare. L’individuazione è operata a mezzo di un programma predisposto dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con i Ministri competenti e le regioni o province autonome interessate e inserito, previo parere del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) e previa intesa della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, nel Documento di programmazione economico-finanziaria (DPEF), ora schema di Decisione di Finanza Pubblica (DFP, ai sensi della legge 31 dicembre 2009, n. 196), con l’indicazione dei relativi stanziamenti.

Se non derogate dalla disciplina speciale di cui agli articoli da 161 a 194 del Codice, alle infrastrutture strategiche, così individuate, si applicano le seguenti disposizioni “ordinarie”:

• la parte I che reca i principi e le disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice;
• la parte II, titolo I sui contratti di rilevanza comunitaria;
• la parte II, titolo III, capo I, relativa a programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori;
• la parte II, titolo III, capo II che disciplina la concessione di lavori pubblici;
• la parte II, titolo III, capo III, relativo al promotore finanziario ed alla società di progetto;
• la parte IV relativa al contenzioso;
• la parte V che contiene la disciplina di coordinamento, finale e transitoria. 

Modalità di realizzazione

Fatte salve tali disposizioni, rispetto all’iter ordinario, le procedure per la realizzazione delle infrastrutture strategiche sono snellite mediante l’applicazione di strumenti ad hoc, quali l’anticipazione del rilascio dei provvedimenti di valutazione di impatto ambientale (VIA) alla fase della progettazione preliminare (anziché a quella della progettazione definitiva), la previsione di tempi massimi e modalità specifiche per pervenire all’approvazione, da parte del CIPE, dei progetti preliminari e definitivi.

Ai sensi dell’articolo 173, le opere possono essere realizzate mediante concessione di costruzione e gestione o affidamento unitario a contraente generale.

Nel primo caso, come avviene per le opere ordinarie, il Codice prefigura due modalità di affidamento: (i) un procedimento ad iniziativa pubblica ex articolo 177, nel quale la concessione viene aggiudicata con procedura di gara ristretta e ponendo a base di gara il progetto preliminare; (ii) un procedimento ad iniziativa privata, attraverso il c.d. promotore di infrastrutture strategiche di cui all’articolo 175 (come modificato dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 e dal decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152).

In tutte le ipotesi, l’approvazione dei progetti delle infrastrutture e degli insediamenti, inseriti nel programma, avviene d’intesa tra lo Stato e le regioni o province autonome, nell’ambito del CIPE allargato ai presidenti delle regioni e province interessate (articolo 161, comma 2 del Codice), secondo le disposizioni acceleratorie previste dal Codice. Più in particolare, nel caso di realizzazione dell’opera mediante concessione senza il ricorso alla finanza di progetto ai sensi dell’art. 177 del Codice e nel caso di affidamento a contraente generale, ex articolo 165, comma 1, del Codice, dall’approvazione del programma di cui all’articolo 1 della legge obiettivo decorre, per il soggetto aggiudicatore, il termine acceleratorio di sei mesi per la trasmissione del progetto preliminare al Ministero delle infrastrutture (il termine è di nove mesi ove occorra l’espletamento di procedure di gara); diversamente, laddove il soggetto aggiudicatore intenda sollecitare, per la redazione del progetto preliminare, la proposta di un promotore, ne dà immediata comunicazione al Ministero “ai fini della pubblicazione dell’avviso di cui all’articolo 175, comma 1”. In tale ipotesi, il Ministero procede alla pubblicazione – sul sito informatico di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici del 6 aprile 2001, nonché nella Gazzetta Ufficiale italiana e comunitaria – della lista delle infrastrutture interessate ed il soggetto aggiudicatore promuove, ove necessaria, la procedura di valutazione di impatto ambientale e quella di localizzazione urbanistica, ai sensi dell’articolo 165.

I concorrenti presentano il progetto preliminare, al quale si applicano il comma 3 (procedura di valutazione di impatto ambientale e di localizzazione urbanistica) ed il comma 4 (approvazione del CIPE) dell’articolo 175.

Il CIPE valuta la proposta del promotore, unitamente al progetto preliminare, nei tempi e secondo le modalità di cui all’articolo 165 e, ove ritenga di non approvare la proposta, la rimette al soggetto aggiudicatore ai fini dell’eventuale espletamento di una nuova istruttoria o per la realizzazione dell’opera con diversa procedura.

In tutti i casi citati, per l’approvazione del progetto preliminare (posto a base di gara per l’aggiudicazione della concessione o per l’affidamento a contraente generale ovvero presentato dal promotore) si applica l’articolo 165, secondo cui il progetto preliminare non è sottoposto a conferenza di servizi ed è approvato dal CIPE, con il consenso, ai fini della intesa sulla localizzazione, dei presidenti delle regioni e province autonome interessate; nell’ipotesi di dissenso, trovano applicazione le disposizioni specifiche di cui all’articolo 165, comma 6.

A seguito della fase di progettazione preliminare, si apre quella della valutazione del progetto definitivo dell’infrastruttura strategica o dell’insediamento produttivo: il progetto definitivo è rimesso dal soggetto aggiudicatore, dal concessionario (comunque individuato) o dal contraente generale a ciascuna delle amministrazioni interessate rappresentate nel CIPE, nonché a tutte le altre  amministrazioni competenti ed ai gestori di opere interferenti, che possono presentare motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni, nel termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento del progetto.

Le proposte e richieste sono acquisite dal Ministero a mezzo di conferenza di servizi con finalità istruttoria, disciplinata dall’articolo 168 del Codice, alla quale non si applicano le previsioni degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

L’approvazione del progetto definitivo è rimessa al CIPE – successivamente alla valutazione da parte del Ministero della compatibilità delle proposte e richieste pervenute – e sostituisce ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato, consentendo la realizzazione di tutte le opere, prestazioni e attività previste nel progetto approvato. 

Ruolo dei privati

La disciplina succintamente illustrata è stata delineata nell’intento di favorire l’afflusso di capitali privati per la realizzazione delle opere: nell’ambito del programma devono essere ritenuti, infatti, prioritari gli interventi per i quali sussista la possibilità di finanziamento con capitale privato, sia di rischio che di debito, nella misura maggiore possibile (articolo 161, comma 1-ter, del Codice).Proprio al fine di favorire il contenimento dei tempi necessari per il reperimento delle risorse relative al finanziamento delle opere e per la loro realizzazione, ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 161 del Codice, i soggetti aggiudicatori predispongono studi di fattibilità delle infrastrutture strategiche da realizzare ed acquisiscono sugli stessi le valutazioni dell’UTFP, dirette a verificare, per le infrastrutture che presentano un potenziale ritorno economico derivante dalla gestione dell’opera stessa, le forme per il ricorso a capitali privati, nonché i presupposti per la concreta attuabilità. 

Analisi quantitativa

Al riguardo, dalla lettura della tabella 1, riportata di seguito (cfr. Relazione annuale al Parlamento 2009 AVCP, capitolo 1) emerge che il numero di infrastrutture strategiche la cui realizzazione è stata affidata col sistema della finanza di progetto (n. 37) corrisponde all’11% circa del numero totale di opere (n. 343) rientranti nella legge obiettivo e che l’importo delle medesime 37 opere (42.526 milioni di euro) corrisponde al 46% circa dell’importo rilevato per la totalità delle opere (93.281 milioni di euro).

Per completezza di informazione, nella tabella 1, sono stati riportati anche i dati ed i rapporti percentuali relativi agli interventi attivati mediante contraente generale (n. 26 opere per un totale di 35 miliardi di euro), con appalto integrato (n. 248 opere per un importo complessivo di 9.343 milioni di euro) e di sola esecuzione (n. 127 opere per un totale di 5.839 milioni di euro).

 

*fonte: AVCP, Relazione al Parlamento 2009

La tabella n. 2, elaborata dal DIPE, è, invece, relativa ai progetti rientranti sempre nella legge obiettivo, approvati dal CIPE alla data del 30 aprile 2009 e che fanno parte del “PIS”, programma infrastrutture strategiche allegato al DPEF 2009-2013.

Tra le opere inserite nella lista della legge obiettivo della tabella n. 1, quelle inserite nel PIS hanno un alto livello di effettività e di sostenibilità grazie ai meccanismi di concertazione all’uopo attivati, appositamente costituiti per dare impulso alla realizzazione delle infrastrutture strategiche sul territorio nazionale.

Dalla lettura della tabella 2, emerge che il numero di infrastrutture strategiche, la cui realizzazione è stata affidata col sistema della finanza di progetto (n. 22), corrisponde al 12,5% circa del numero totale di opere (n. 175) rientranti nella legge obiettivo, approvate dal CIPE e facenti parte del cd. “perimetro PIS e che l’importo delle medesime 22 opere (24.419 milioni di euro) corrisponde al 20,81% circa dell’importo della totalità delle opere (117.350 milioni di euro) incluse nel “perimetro”. Da ultimo, si rileva che le percentuali delle opere in partenariato potrebbero essere superiori se almeno parte delle 68 opere catalogate come “N.D.” nella tabella 2 (con un valore di circa 30.962 milioni di euro) fosse stata realizzata in regime di finanza di progetto.

 

3. La procedura di scelta del promotore

Il procedimento ad iniziativa privata, attraverso il c.d. promotore di infrastrutture strategiche, è regolato dall’articolo 175 del Codice, che opera un rinvio alle “procedure di cui all’articolo 153”.

In assenza di chiare norme di coordinamento e raccordo, tale rinvio ha determinato l’insorgere di difficoltà applicative in relazione all’esatta individuazione delle disposizioni dell’articolo 153 che devono trovare applicazione anche alle infrastrutture strategiche.  

Obbligo di pubblicazione dell’avviso indicativo

Una prima questione concerne la sussistenza o meno dell’obbligo di esperire una procedura finalizzata a pubblicizzare l’esistenza di infrastrutture realizzabili con capitali privati e, in definitiva, all’individuazione del promotore.

In merito, l’articolo 153 del Codice prevedeva, già nel testo originario, che le proposte dei promotori per la realizzazione delle infrastrutture ordinarie potessero essere presentate solo dopo l’avvenuta indicazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, in sede di programmazione dei lavori (ai sensi dell’articolo 128 del Codice), degli interventi realizzabili mediante ricorso a capitale privato e dopo la successiva pubblicazione dell’avviso indicativo (volto, appunto, a rendere nota la presenza nei programmi degli interventi in questione). Al contrario, l’originaria formulazione dell’articolo 175 (al pari del precedente articolo 8 del decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190) non conteneva alcuna prescrizione analoga per le infrastrutture strategiche. L’iter di valutazione delle proposte prendeva avvio, infatti, dalla pubblicazione, da parte del Ministero, della lista delle infrastrutture inserite nel programma delle opere strategiche, per le quali i soggetti aggiudicatori intendessero avvalersi di un promotore: da tale pubblicazione veniva fatto decorrere il termine  per la presentazione delle proposte, senza menzione della necessità di avvisi indicativi o bandi. Ciò legittimava, prima facie, l’interpretazione secondo cui la pubblicizzazione dell’esistenza di opere finanziabili con capitale privato nell’ambito del programma delle infrastrutture strategiche non fosse necessaria.

Tale interpretazione, tuttavia, si poneva in aperto contrasto con il secondo comma dell’articolo 175, che sanciva la facoltà per i privati di “presentare proposta per opere per le quali non sia stato pubblicato l’avviso nei termini di cui all’articolo 153”. Da ciò, a contrario, era lecito desumere che l’avviso in parola fosse, in effetti, necessario, ma che, in caso di mancata pubblicazione, gli operatori privati potessero ugualmente procedere alla presentazione delle proposte.

I dubbi interpretativi esposti venivano superati dalla nuova formulazione dell’articolo 175 (introdotta dal citato secondo decreto correttivo): da un lato, si chiariva che il termine per la presentazione delle proposte decorreva dalla pubblicazione dell’avviso indicativo di cui all’articolo 153 (nel testo previgente) e, dall’altro, si affermava la necessità di predeterminare, in tale avviso, i criteri per procedere alla valutazione comparativa delle proposte ricevute, scelti tra quelli previsti dall’articolo 154.

Con il cd. terzo decreto correttivo, tuttavia, è stata reintrodotta l’originaria formulazione dell’articolo 175 che, come osservato, per le modalità di scelta del promotore nelle opere strategiche, opera un mero rinvio all’articolo 153. Tornano, pertanto, in rilievo le osservazioni già formulate in merito alla sussistenza dell’obbligo di individuazione del promotore mediante procedura di gara,  anche in considerazione del fatto che l’articolo 153, nel testo novellato, prevede espressamente la pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Peraltro, recente giurisprudenza ha confermato che il preventivo inserimento dell’opera  nella programmazione dell’amministrazione appaltante costituisce un presupposto essenziale, non altrimenti surrogabile, al fine di fare insorgere l’obbligo di valutazione in capo alla stessa amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010 n. 75 che, seppure con riferimento alla previgente legge 11 febbraio 1994, n. 109, formula considerazioni valevoli anche per la disciplina sopravvenuta). 

Applicabilità della procedura a gara unica

Il rinvio generale contenuto nell’articolo 175 all’articolo 153 determina, altresì, la necessità di verificare se, per le infrastrutture strategiche, siano indifferentemente esperibili tutte le procedure previste per le infrastrutture ordinarie dall’articolo 153.

Come noto, il terzo decreto correttivo, sulla scorta delle procedure di infrazione comunitarie, ha integralmente riscritto la disciplina della finanza di progetto delineando, in sintesi, i seguenti moduli procedimentali:

a) una prima procedura, cd. “a gara unica” o monofasica, è regolata dai commi da 1 a 14; essa prevede l’indizione di una gara unica, basata su uno studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, a seguito della previsione negli strumenti di programmazione, della realizzabilità dell’opera mediante ricorso al capitale privato. La gara è, quindi, volta all’individuazione, mediante il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, di un promotore, selezionato sulla base dei progetti preliminari presentati dai concorrenti, corredati da una bozza di convenzione, da un piano economico finanziario e dalla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

b) una seconda procedura, cd. “a doppia gara” o bifasica, è regolata dal comma 15; essa prevede l’indizione di una prima gara per l’individuazione del promotore (sulla base dei progetti preliminari presentati e le condizioni economiche e contrattuali offerte) e di una seconda gara in cui,  ponendo a base di gara il progetto e le condizioni offerte dal promotore prescelto, la concessione viene aggiudicata: (i) al promotore prescelto sia nel caso in cui non pervengano offerte migliori sia nel caso in cui il promotore accetti di adeguare la propria offerta a quella del migliore offerente; (ii) al migliore offerente in caso contrario.

c) una terza procedura è regolata dai commi da 16 a 18 ed opera in caso di inerzia dell’amministrazione, consistente nella mancata pubblicazione dei bandi di gara entro sei mesi dalla pubblicazione dell’elenco annuale di cui all’articolo 128, comma 6, in relazione alle opere realizzabili con il concorso del capitale privato. E’, pertanto, prevista la possibilità di presentare comunque proposte, a seguito delle quali le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute alla pubblicazione di un avviso contenente i criteri con i quali si procede alla valutazione delle proposte, con lo scopo di acquisire nuove proposte, nonché quelle già presentate rielaborate alla luce dei suddetti criteri. All’esito di tale procedimento, le amministrazioni individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse e, qualora questa necessiti di modifiche e ricorrano le condizioni di cui all’articolo 58, comma 2, indicono un dialogo competitivo, ponendo a base dello stesso il progetto preliminare e la proposta; ove, al contrario, non siano necessarie modifiche, le amministrazioni, previa approvazione del progetto preliminare, bandiscono una gara basata sullo stesso al fine di aggiudicare la concessione ai sensi dell’articolo 144, ovvero mediante la procedura di cui al comma 15, attribuendo al promotore il diritto di prelazione.

Il terzo decreto correttivo, peraltro, non ha chiarito se le procedure succintamente illustrate possano essere tutte esperite anche in caso di infrastrutture strategiche.

Nonostante il comma 1 dell’articolo 175 si riferisca espressamente alle “procedure di cui all’articolo 153”, i successivi commi 4 e 5 del medesimo articolo 175 – subordinando l’indizione della gara all’approvazione, da parte del CIPE, del progetto preliminare presentato dal promotore– sembrano legittimare soltanto l’esperibilità della procedura bifasica. Ciò in base al rilievo per cui, nella procedura a gara unica, l’approvazione del progetto preliminare avviene all’esito dell’unica gara prevista e non preliminarmente all’indizione della gara, come invece prescritto dal comma 5 dell’articolo 175. Tale disposizione, pertanto, sembra imporre di seguire la procedura bifasica di cui all’articolo 153, comma 15, in cui la seconda gara è effettuata a valle dell’approvazione del progetto preliminare.

Tuttavia, l’interpretazione esposta potrebbe essere, in realtà, frutto di un difetto di coordinamento tra l’articolo 175, comma 5, ed il nuovo testo dell’articolo 153. Nel testo previgente, infatti, l’articolo 175 rinviava all’articolo 155 che, a sua volta, regolava l’indizione della gara (unica) prevista per le opere ordinarie, a seguito della dichiarazione di pubblica utilità della proposta del promotore. In virtù  delle modifiche apportate dal terzo correttivo (abrogazione dell’articolo 155 e disciplina della scelta del promotore nel solo articolo 153), il rinvio all’articolo 155 contenuto nell’articolo 175 del Codice è stato automaticamente sostituito dal rinvio all’articolo 153, senza prendere in espressa considerazione la circostanza che l’articolo 153 individua diverse procedure per l’aggiudicazione della concessione e, quindi, senza dettare apposite norme di coordinamento.

Pertanto, se è vero che il dato testuale desumibile dall’articolo 175, comma 5, indurrebbe a ritenere esperibile soltanto la procedura bifasica, ciò non vale di per sé ad escludere la possibilità che possa seguirsi anche la procedura monofasica. In tal caso, l’approvazione da parte del CIPE, comunque necessaria, potrebbe intervenire nel corso della procedura di gara, a valle dell’aggiudicazione provvisoria e prima dell’aggiudicazione definitiva e, quindi, della stipula del contratto con il promotore. Peraltro, nelle intenzioni del legislatore, l’approvazione del progetto preliminare sembra essere prodromica allo svolgimento della gara, in quanto, in tale sede, il CIPE stabilisce, ai sensi dell’articolo 175, comma 4, se “la proposta” del promotore debba avere ulteriore corso e la gara è bandita dopo l’approvazione del progetto preliminare (articolo 175, comma 5) che, secondo l’articolo 177, comma 2, è posto a base di gara per l’affidamento delle concessioni.

La procedura a gara unica, nel caso di opere strategiche, sarebbe, invece, indetta sulla base di uno studio di fattibilità, senza approvazione da parte del CIPE del progetto preliminare, approvazione che interverrebbe solo a valle della procedura di gara.

L’assenza di previa approvazione del progetto preliminare da parte  del CIPE potrebbe, inoltre, determinare una incertezza sulla effettiva disponibilità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dell’eventuale contributo a fondo perduto previsto, introducendo elementi di aleatorietà nella procedura. Una possibile soluzione alla problematica dell’eventuale indisponibilità del contributo a fondo perduto in fase di gara potrebbe essere risolta, per le opere di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443 da realizzarsi mediante il promotore ex articolo 175 del Codice, vincolando l’importo gravante sul fondo infrastrutture all’approvazione da parte del CIPE dello studio di fattibilità (che ne evidenzi entità e congruità), prima dell’inserimento nella lista ministeriale; ciò in analogia ai procedimenti in finanza di progetto ex articolo 153 del Codice, esperibili in presenza del solo studio di fattibilità che ne autorizza l’inserimento nel programma annuale (come recita l’articolo 128 comma 6 del Codice), approvato con il bilancio preventivo dell’ente pubblico.

D’altra parte, nei lavori preparatori del terzo decreto correttivo non si rinviene una chiara volontà del legislatore di consentire solo l’utilizzo della procedura bifasica per le opere strategiche; al contrario, nella relazione illustrativa al decreto correttivo, si afferma che le “modifiche relative all’articolo 175 sono conseguenti alle modifiche introdotte in relazione alla finanza di progetto”: tenendo presente che nella versione originaria del provvedimento era prevista la sola procedura monofasica, sembrerebbe che il legislatore si sia espressamente riferito all’ampliamento delle opzioni procedurali di cui all’articolo 153. 

Procedura ad iniziativa privata

Ulteriori difficoltà interpretative sorgono in relazione all’applicabilità alle infrastrutture strategiche della cd. procedura ad iniziativa privata prevista dal comma 16 dell’articolo 153 (possibile, come rilevato, in caso di lavori inseriti nell’elenco annuale per i quali le amministrazioni non abbiano provveduto alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dell’elenco) ed in relazione alla sussistenza di un obbligo di valutazione delle proposte presentate dai privati ma non presenti nella programmazione delle amministrazioni al pari di quanto previsto dal comma 19 dello stesso articolo per le opere ordinarie.

Le disposizioni in commento costituiscono una novità rilevante rispetto alla precedente disciplina che, pur prevedendo la possibilità per i privati di presentare, per le opere inserite nella programmazione, una proposta di intervento, non contemplava espressamente l’obbligo dell’amministrazione di attivare la procedura di valutazione dei progetti. Per il principio di specialità che regola il rapporto tra le norme ordinarie in tema di finanza di progetto e le norme sulle infrastrutture strategiche, le citate disposizioni si applicano a queste ultime solo qualora non si rinvengano norme contrarie o incompatibili nella disciplina di cui al Capo IV del Titolo III del Codice. Al riguardo, occorre prendere le mosse dal dato letterale del comma 2 dell’articolo 175 (secondo la formulazione vigente introdotta dal terzo decreto correttivo) a mente del quale “è facoltà dei soggetti di cui all’articolo 153, comma 20, presentare al Ministero delle infrastrutture proposte di intervento e studi di fattibilità relativi alla realizzazione di infrastrutture, inserite nel programma di cui al comma 1 dell’articolo 164, non presenti nella lista di cui al comma 1. Tale presentazione non determina, in capo al Ministero, alcun obbligo di esame e valutazione. Il Ministero può inserire, nell’ambito di una successiva lista di cui al comma 1, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l’inserimento non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti”.

La norma citata deve essere, altresì, messa in relazione con il disposto del comma 2 dell’articolo 165 il quale recita: “Ove il soggetto aggiudicatore intenda sollecitare, per la redazione del progetto preliminare, la proposta di un promotore, ne dà immediata comunicazione al Ministero, ai fini della pubblicazione dell’avviso di cui all’articolo 175, comma 1.”

A prescindere dal mancato coordinamento dell’articolo 165, comma 2 con il testo novellato dell’articolo 175 (desumibile dal persistente richiamo all’avviso indicativo), entrambe le diposizioni operano un chiaro riferimento all’”intenzione” dei soggetti aggiudicatori, ai quali è rimessa la facoltà di indicare gli interventi per cui sollecitare la presentazione di proposte da parte di un promotore.

La lista, pertanto, non può che contenere le opere per le quali i soggetti aggiudicatori stessi hanno dichiarato l’intenzione di far ricorso ad un promotore.

L’esegesi letterale di tali disposizioni depone, quindi, in senso contrario alla facoltà dei privati di presentare proposte per interventi che, seppur presenti nel programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale, non siano stati inseriti nella lista degli interventi “per i quali i soggetti aggiudicatori intendono avviare le procedure di cui all’articolo 153”. 

Valutazione delle proposte

E’, altresì, opportuno approfondire il distinto profilo dell’insussistenza, in capo al Ministero, dell’obbligo di valutazione delle proposte di intervento per infrastrutture inserite nel programma delle infrastrutture strategiche, ma non presenti nella lista (articolo 175, comma 2). La fattispecie presenta evidenti analogie con quella delle proposte presentate ai sensi dell’articolo 153 comma 19 (per interventi ordinari non inseriti nella programmazione triennale), con la rilevante differenza che, nel caso delle opere strategiche, “la presentazione non determina, in capo al Ministero, alcun obbligo di esame e valutazione”, mentre, per le opere ordinarie, è sancito l’obbligo di valutazione delle proposte entro sei mesi dal ricevimento.

Sulla base di quanto precede, sembra lecito ritenere che il soggetto promotore potrà presentare proposte solo in seguito alla pubblicazione della lista da parte del Ministero e, quindi, solo sulla base dell’effettivo inserimento dell’intervento nel programma delle opere strategiche.  La pubblicazione della lista su indicazione dei soggetti aggiudicatori sembrerebbe, pertanto, un elemento imprescindibile per l’attivazione della procedura di scelta del promotore. Ed infatti, sebbene il comma 2 dell’articolo 175 preveda la possibilità per il  Ministero di inserire in una successiva lista la proposta del promotore, ciò non attribuisce al proponente alcun diritto né alla realizzazione degli interventi proposti né alla percezione di eventuali compensi (anche qualora la proposta venga successivamente inserita nella lista).  

Applicabilità del contratto di locazione finanziaria

Si pone, altresì, la questione dell’applicabilità del contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, disciplinata con l‘introduzione nel Codice dell’articolo 160-bis da parte del terzo decreto correttivo.  La locazione finanziaria è stata, in particolare annoverata dall’articolo 3, comma 15-ter, del Codice tra i contratti di partenariato pubblico privato unitamente, tra gli altri, alla concessione di lavori ed all’affidamento contraente generale, ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia, in tutto o in parte, posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per gli utenti terzi. Come noto, tale modello contrattuale risulta particolarmente indicato per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere destinate ad erogare servizi di pubblica utilità senza tariffazione all’utenza o con un livello di tariffazione minima che non consente la remuneratività del capitale investito.

Il tenore letterale del citato articolo 161, comma 6, lett. c), consente l’applicazione delle disposizioni della Parte II, Titolo II, Capo III (Promotore finanziario e società di progetto) e, pertanto, potrebbe ritenersi applicabile alle infrastrutture strategiche anche l’articolo 160-bis, purché compatibile con la disciplina speciale dettata dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443.

A tal riguardo, oltre al dato letterale, un elemento che potrebbe far propendere per l’applicabilità della locazione finanziaria è l’espressa inclusione, ai fini della qualificazione soggettiva, del contraente generale tra i soggetti che possono partecipare alle gare, in regime ordinario, per l’affidamento del contratto di locazione finanziaria ex articolo 160-bis, comma 4-bis.

Al contrario, militerebbe in senso ostativo all’ammissibilità della locazione finanziaria per le opere strategiche l’interpretazione letterale dell’articolo 173 del Codice, laddove indica che “in deroga alle previsioni di cui all’art. 53, la realizzazione delle infrastrutture è oggetto di: a) concessione di costruzione e gestione; b) affidamento a contraente generale”.  A questo riguardo, può tuttavia osservarsi che:

1. la norma è precedente all’introduzione della locazione finanziaria nel Codice e, quindi, potrebbe trattarsi di un mero difetto di coordinamento tra le citate disposizioni;
2. la ratio della norma risiede nell’esclusione del contratto di appalto, sostituito dall’affidamento a contraente generale, e dei contratti di valenza economica minore (come i contratti di sponsorizzazione ed i lavori eseguiti in economia) indicati, appunto, nell’articolo 53 comma 1 del Codice.

Inoltre, deve considerarsi la “contiguità” tra la locazione finanziaria operativa – dove l’aggiudicatario del contratto deve assicurare le fasi progettuali, la realizzazione e il mantenimento dell’opera per tutta la durata del contratto – e l’affidamento a contraente generale – qualora il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia, in tutto o in parte, posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per gli utenti terzi.  

 

4. Realizzazione della progettazione nell’ambito degli affidamenti a contraente generale

Mediante l’affidamento a contraente generale ex articolo 176 del Codice, l’amministrazione aggiudicatrice affida ad un unico soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere, nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria, la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.

In relazione alla fattispecie in esame, si è posta la questione dell’esistenza di vincoli in capo al general contractor nell’individuazione del soggetto incaricato dell’attività di progettazione. In particolare, è necessario chiarire se il contraente generale sia libero di individuare il soggetto cui affidare la progettazione delle opere da realizzare o debba necessariamente eseguire direttamente la progettazione; inoltre, in caso di esecuzione in proprio dell’attività di progettazione, è necessario stabilire se per “esecuzione in proprio” possa intendersi anche la progettazione eseguita dai soci della società di progetto (come previsto dall’articolo 156, comma 2, del Codice per le opere ordinarie).

Le esposte problematiche interpretative sorgono da un caso concreto, in cui,  nell’ambito di un affidamento a contraente generale ex articolo 161 e seguenti del Codice, l’aggiudicazione del contratto è avvenuta a favore di un raggruppamento costituito da più operatori, tra cui più società di ingegneria, ciascuna delle quali ha apportato peculiari requisiti necessari alla partecipazione alla procedura non posseduti dal soggetto realizzatore. A seguito dell’affidamento e della sottoscrizione della convenzione per la realizzazione della progettazione esecutiva e dei lavori, è stata costituita, fra tutti i partecipanti al raggruppamento che avevano concorso a formare i requisiti, una società di progetto di cui all’articolo 176, comma 10, che ha assunto il ruolo di contraente generale.

La questione che si è posta è stata, allora, quella di stabilire se l’attività di progettazione richiestanel contratto (i) dovesse essere obbligatoriamente eseguita dai progettisti che avevano apportato i requisiti di ordine speciale in sede di partecipazione (e che, pertanto, partecipavano alla società di progetto); (ii) potesse essere, in alternativa. curata anche da altri soggetti partecipanti alla società di progetto ma non apportanti i relativi requisiti speciali in sede di gara; (iii) potesse essere affidata dalla società di progetto anche a soggetti estranei alla società di progetto.

La disciplina del contraente generale contenuta nel Codice non offre indicazioni univoche al riguardo.

L’affidamento a contraente generale è definito, nell’articolo 162, comma 1, lettera g), del Codice, come il contratto “con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore”. In virtù di tale contratto, il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dell’opera. Sempre secondo tale definizione, il contraente generale si caratterizza per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera, per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l’assunzione del relativo rischio.

Nell’ottica del legislatore, quindi, il contraente generale è il soggetto che assume su di sé le funzioni di progettista, costruttore e, in parte, di finanziatore dell’opera da realizzare e ne assume, di conseguenza, la piena responsabilità tecnica ed economica. La ratio è affidare l’opera ad un’unica unità organizzativa dotata di competenze multidisciplinari, progettuali ed esecutive, necessarie alla corretta realizzazione delle opere richieste. Il contraente generale si impegna, quindi, a fornire “un pacchetto finito” a prezzi, termini di consegna e qualità predeterminati contrattualmente; in sostanza, la figura giuridica del contraente generale è stata concepita quale dominus dell’intera opera ‑ e delle singole fasi del suo concreto venire in essere – tenuto, in quanto tale, a garantire alla pubblica amministrazione committente l’obbligazione di risultato dallo stesso assunta.

Gli obblighi principali del contraente generale sono quelli previsti dall’articolo 176, comma 2, del Codice:

a) sviluppo del progetto definitivo e delle attività tecnico-amministrative occorrenti al soggetto aggiudicatore per pervenire all’approvazione dello stesso da parte del CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara;

b) acquisizione delle aree di sedime;

c) progettazione esecutiva;

d) esecuzione con qualsiasi mezzo dei lavori e loro direzione;

e) prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera da realizzare;

f) individuazione (ove richiesto) delle modalità gestionali dell’opera e di selezione dei soggetti gestori;

g) indicazione (al soggetto aggiudicatore) del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite di concerto con gli organi competenti in materia.

Il medesimo articolo, al successivo comma 6, precisa che il contraente generale “provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10”.

Secondo il seguente comma 7, “il contraente generale può eseguire i lavori affidati direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi”.

Quindi, il Codice disciplina espressamente solo l’esecuzione dei lavori, prevedendo che il contraente generale possa ricorrere liberamente all’ausilio di terzi, con l’unico vincolo di selezionare soggetti dotati dei requisiti di qualificazione prescritti.

Non è espressamente prevista analoga disciplina per la redazione degli elaborati progettuali.

Occorre, quindi, valutare il rapporto tra la disposizione contenuta nel comma 7  – che fa letteralmente riferimento ai soli “lavori” per consentirne la realizzazione con qualsiasi mezzo da parte del contraente generale – e la previsione generale contenuta nell’articolo 162, comma 1, lettera g), secondo cui il contraente generale può liberamente affidare a terzi l’esecuzione delle proprie prestazioni. Libertà, quindi, non solo per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori, ma più genericamente, in relazione all’affidamento di tutte le prestazioni che il contraente deve svolgere, tra cui si annovera anche l’attività di progettazione. Da ciò, si potrebbe ritenere che il contraente generale possa eseguire la progettazione direttamente nelle due forme prima indicate, ma anche mediante affidamento a soggetti terzi.  In quest’ultima ipotesi, inoltre, il contraente generale, analogamente a quanto avviene per l’affidamento dei lavori, non sarebbe tenuto all’osservanza di particolari vincoli procedurali,  fatto salvo il possesso dei necessari requisiti da parte dei progettisti incaricati, secondo le regole generali.

Il Codice, però, per il caso in cui il contraente generale sia composto da più soggetti e con riferimento alla globalità delle attività che deve svolgere, prevede che “per il compimento delle proprie prestazioni il contraente generale, ove composto da più soggetti, costituisce una società di progetto” (cfr. articolo 176, comma 10).

La società di progetto è, quindi, lo strumento prescelto dal legislatore per garantire una imputazione unitaria delle attività e delle responsabilità dell’intervento, ferma restando la responsabilità solidale dei soci che può essere esclusa previa prestazione di garanzie.

Nessuna particolare o diversa autorizzazione viene data alla società di progetto, sicché anch’essa risulta autorizzata a ricorrere a terzi negli stessi limiti sopra detti. La società di progetto subentra nel rapporto giuridico tra contraente generale e soggetto aggiudicatore senza necessità di approvazione o autorizzazione, fatte salve le verifiche antimafia e senza che ciò costituisca cessione di contratto.

In virtù del rinvio operato all’articolo 156 da parte dell’articolo 176, comma 10, si può ritenere che i lavori da eseguire ed i servizi da prestare si intendono realizzati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci. L’unico limite che la norma pone al riguardo è quello del possesso dei requisiti previsti dalla disciplina legislativa e regolamentare vigente.

Quindi, in presenza di tali condizioni, la società di progetto può affidare direttamente l’esecuzione delle prestazioni ai soci che hanno prestato i propri requisiti nella fase di gara.

Sempre secondo l’articolo 156, in caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. L’articolo 176, comma 11, prevede, poi (in analogia a quanto previsto dall’articolo 156) che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società ed a garantire, nei limiti del contratto, il buon adempimento degli obblighi del contraente generale, sino a che l’opera sia realizzata e collaudata.

La norma sembra, quindi, identificare i soci che hanno concorso a formare i requisiti di qualificazione come “soci d’opera”, poiché tenuti a garantire il buon adempimento degli obblighi contrattuali sino alla data di emissione del certificato di collaudo.

La ratio della diposizione è quella di assicurare una presenza costante ed effettiva delle capacità professionali del concessionario al fine di assicurare il suo impegno costante per la riuscita del progetto. Ciò che preme al legislatore, quindi, è che l’operazione economica posta a base del bando di gara e del contratto di affidamento venga portata a buon fine dagli stessi soggetti che hanno concorso alla composizione del concessionario aggiudicatario ed i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione. 

 

ALLEGATO 1: RAFFRONTO TRA LE VERSIONI DELL’ARTICOLO 175 DEL CODICE DEI CONTRATTI

 

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