Continua la riflessione sulle tante modifiche apportate dal D.L. n. 70/2011 al Codice dei contratti pubblici (qui un dossier dedicato, curato dallo Studio Legale Giurdanella).
Di particolare rilevanza è certamente la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, che il D.L. in questione introduce con l’intento di garantire un maggior rispetto della “par condicio” dei concorrenti, e allo stesso tempo di ridurre il potere discrezionale delle stazioni appaltanti.
In generale, secondo l’art. 4, comma 1, lett. n) le cause di esclusione dalle gare “possono essere solo quelle previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara”.
In particolare, viene modificata la rubrica dell’art. 46 del Codice dei contratti, che diventa “Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione”, e viene introdotto il nuovo comma 1-bis: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Pertanto, da un lato, il potere discrezionale delle stazioni appaltanti di chiedere ai concorrenti chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati (comma 1 dell’art. 46) viene escluso nelle suddette ipotesi tassative, in cui l’amministrazione è vincolata all’esclusione.
Dall’altro lato, fuori da tali ipotesi, ulteriori cause di esclusione eventualmente previste dalla lex specialis o dalla commissione, saranno certamente illegittime.
Si tratta, di un combinato disposto che intende evidentemente codificare un modo di procedere volto a far valere la sostanza sulla forma, al fine di limitare le numerose esclusioni che avvengono solo sulla base di elementi formali e non sostanziali, e di ridurre, anche in quest’ipotesi, il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici.
Con lo stesso obiettivo, si introduce, inoltre, il nuovo comma 4-bis all’art. 64 del Codice, che prevede la predisposizione dei bandi di gara da parte delle stazioni appaltanti sulla base di modelli tipo approvati dall’Autorità di Vigilanza, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis. Qualora le stazioni appaltanti volessero derogare ai contenuti del bando-tipo, dovranno darne espressa motivazione, a monte, nella delibera a contrarre.
Anche questa, come tutte le altre novità introdotte in materia di appalti dal D.L. Sviluppo, verrà affrontata ed approfondita nel corso dei Seminari di formazione ‘GLI APPALTI PUBBLICI DOPO IL DECRETO ‘SVILUPPO’, che l’avvocato Carmelo Giurdanella terrà a Roma, il 16 giugno ed il 14 luglio 2011.
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