Sul criterio da utilizzare al fine di individuare la disciplina da applicare nel caso di appalti misti, il Consiglio di Stato afferma che “non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto, nel caso di specie, relativo ad un appalto per la realizzazione del nuovo blocco operatorio ospedaliero, la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto e razionale funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie“.
Di seguito, il testo della sentenza
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Consiglio di Stato, Sezione III
Sentenza n.360 del 3 febbraio 2012
(estensore Balucani, presidente Lodi)
(…)
DIRITTO
1. – E’ fondato il motivo di appello con il quale viene censurato quanto statuito dal TAR in ordine al ricorso incidentale di MAQUET. Con il motivo di ricorso condiviso dal primo giudice il ricorrente incidentale aveva denunciato che calcolando correttamente l’IVA (al 20% anziché al 10% con riferimento alle prestazioni per la progettazione, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza) la offerta di DRAEGER veniva a superare l’importo posto a base d’asta, e conseguentemente avrebbe dovuto essere esclusa. Al riguardo deve anzitutto rilevarsi che DRAEGER si è pienamente conformata alle prescrizioni poste dalla lex specialis secondo cui l’offerta complessiva di ciascun concorrente doveva essere “in ribasso rispetto alla base d’asta fissata in euro 2.500.000,00 IVA al 10% inclusa”. L’offerta di DRAEGER è stata infatti di 2.498.701,94, IVA inclusa. E’ vero che nella formulazione dell’offerta dovevano essere indicate, in aggiunta al prezzo complessivo, le singole componenti di prezzo, ed in tale sede sarebbe stata calcolata erroneamente l’IVA al 10% con riferimento alle spese tecniche. Ma, in disparte la considerazione che erano stati gli stessi atti di gara ad indicare l’aliquota del 10% e che tale misura era stata confermata anche in sede di chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, deve comunque ritenersi che il calcolo dell’IVA al 10% anziché al 20% non avrebbe potuto condurre alla esclusione dalla gara, rimanendo comunque ferma l’offerta economica complessiva nei limiti dell’importo posto a base d’asta. Dal momento che le singole componenti del prezzo dovevano essere formulate ai fini della verifica della anomalia della offerta, la indicazione di una aliquota IVA inferiore a quanto stabilito per legge (per talune voci) avrebbe avuto solo l’effetto di riassorbire all’interno del prezzo totale di euro 2.498.701,94 la differenza tra l’IVA calcolata e quella dovuta, e dunque avrebbe potuto semmai incidere ai fini della verifica della anomalia dell’offerta. Ne consegue l’infondatezza del motivo dedotto con il ricorso incidentale e la ammissibilità del ricorso principale di DRAEGER:
2. – Ritiene nondimeno il Collegio che il ricorso di quest’ultimo debba essere respinto stante la palese infondatezza dei motivi ivi dedotti.
2.1 – Con il primo motivo era stata denunciata la difformità dell’offerta di MAQUET rispetto al capitolato speciale – che qualificava la gara come “appalto di fornitura misto” con una percentuale presunta di fornitura del 60% -, posto che detta offerta prevedeva una incidenza del costo dei lavori pari al 57,28%. Ma la censura non può essere condivisa in quanto muove dall’erroneo presupposto che criterio guida per individuare l’oggetto del contratto nel caso di contratti misti caratterizzati anche dalla previsione dei lavori, sia quello quantitativo. Come ha avuto occasione di rilevare la giurisprudenza (cfr. Cons. St. V, 30 maggio 2007, n. 2765) negli appalti misti, al fine di individuare la disciplina da applicare non viene in rilievo l’aspetto quantitativo delle prestazioni, ma il carattere accessorio o meno delle prestazioni. Pertanto nella fattispecie in esame la percentuale più elevata del costo dei lavori non vale a modificare l’oggetto dell’appalto, stante che nell’appalto in esame, destinato essenzialmente alla “fornitura di tutti i componenti…per il corretto e razionale funzionamento del blocco operatorio”, come specificato nel capitolato, hanno un ruolo accessorio rispetto al valore delle forniture essendo strumentali alla installazione di quanto necessario per il funzionamento delle sale operatorie. E’ dunque del tutto ininfluente sull’inquadramento dell’appalto come fornitura la circostanza che le percentuali di forniture e lavori siano diverse da quelle indicate in via presuntiva dalla stazione appaltante, né per tale ragione la offerta di MAQUET può ritenersi difforme dagli atti di gara.
2.2 – Infondato è il secondo motivo del ricorso principale con il quale DRAEGER deduce la violazione di “vincoli inderogabili” con riferimento all’asserito ampliamento dell’area destinata al nuovo complesso operatorio, di circa 17 mq. La censura in esame non tiene conto, infatti, che la misura dell’area in questione era indicata in modo approssimativo essendo specificato che essa comprende “una superficie lorda di ampliamento complessivamente pari a circa 350 mq. oltre agli spazi entro i quali insiste attualmente un blocco operatorio di due sale…”; sì che il modesto ampliamento di mq.17 (secondo la prospettazione del ricorrente) non risulta incompatibile con l’indicazione non del tutto precisa della superficie anzidetta.
2.3 – Quanto poi alla censura di cui al terzo motivo, secondo cui l’offerta di MAQUET sarebbe stata carente di alcune dotazioni minime, la stessa appare infondata in punto di fatto. Come ha puntualmente rilevato l’Azienda nella sua memoria difensiva, non contestata da DRAEGER, non corrisponde al vero: – che MAQUET avrebbe offerto un solo termo disinfettore, poiché nella documentazione allegata alla sua offerta ne sono invece previsti due; – che non abbia offerto travi testaletto, perché dalla stessa documentazione risultano invece presenti nella offerta; – che l’offerta non contenga la fornitura di alcuna sala operatoria dotata di sterilità ISO 5, essendo invece previsto che nella sala operatoria n.1 sarà installato un plafone filtrante per garantire i requisiti ISO 5.1.
2.4 – Infine non può essere condiviso l’ultimo motivo di gravame con il quale si deduce che l’offerta di MAQUET presenterebbe soluzioni non idonee relativamente ad una serie di elementi (quadri elettrici, filtro ingresso pazienti, ecc…), sia perché trattasi di rilievi del tutto generici che non incidono sulla validità della offerta, sia perché la idoneità delle soluzioni offerte è comunque riservata alle valutazioni della Commissione giudicatrice.
3. – Per quanto precede, stante la ritenuta infondatezza dei motivi dedotti con il ricorso introduttivo, e riproposti in questa sede, l’appello di DRAEGER deve essere respinto, e per l’effetto deve essere confermata la sentenza di primo grado anche se con diversa motivazione, dovendosi dichiarare infondato anziché inammissibile il ricorso introduttivo. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza appellata. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 3 febbraio 2012.
