L’esercizio del diritto di accesso agli atti amministrativi deve essere, armonizzato con le esigenze di interesse pubblico e di buon andamento, non è da escludere che l’Amministrazione possa differire l’accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta deve figurare come il risultato di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai contenuti di quest’ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, così come prescritto dall’art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessità di assicurare una temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, della medesima legge, in conformità all’art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992 (Tar Lazio, Sez.I, ter n.13783/2005).
“Tale indirizzo giurisprudenziale è stato recepito dall’art. 9, del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, il quale stabilisce che il differimento dell’accesso debba sempre essere disposto in tutti i casi in cui “…sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela degli interessi di quell’articolo 24, comma 6 della legge e per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione ai documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa “; in tale contesto normativo ne discende che il potere di differimento dell’accesso – in luogo del rigetto – è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all’accesso, ma sia al contempo necessario… Ne consegue de plano che l’atto che dispone il differimento dell’accesso deve pertanto specificamente indicare l’analitica sussistenza delle predette circostanze legittimanti e deve indicare il termine e la durata di tale differimento”.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza n.2172 del 2 marzo scorso.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione terza
Sentenza numero 2172 del 2 marzo 2012
(estensore Sapone, presidente Bianchi)
(…)
FATTO e DIRITTO
Con istanza datata 5.8.2011 la società chiedeva all’intimata Autorità di prendere visione dei seguenti documenti: 1) esposto della Didi srl relativo alla gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio energia e tecnologico degli impianti di pertinenza del Comune di Pistoia, acquisito al prot. AVCP con nota n.36197 del 1.4.2011 nonchè tutti gli atti contenuti nel fascicolo n.1745/2011; 2) ordine di servizio dell’Autorità n.3/2001 del 25.5.2011; 3) disposizione di avvio istruttoria del D.G. VI.CO. prot. n.78303/2011DG del 25.7.2011. E’ opportuno precisare che la citata istanza era stata presentata dalla TEG in quanto la suddetta società era stata destinataria della comunicazione di avvio di procedimento che la resistente Autorità aveva attivato, ai sensi dell’art. art.6, commi 5 e 7 del d.lgvo n.163/2006, a seguito di un esposto presentato dalla Diddi srl in cui relativamente alla gara indetta per l’affidamento del servizio energia e tecnologico per gli impianti del comune di Pistoia erano state segnalate presunte violazioni alle vigenti disposizioni normative in materia di appalti pubblici, individuate nella circostanza che la TEG godeva di affidamenti diretti da altri comuni toscani in qualità di soggetto in house, e al contempo partecipava a gare in veste di operatore economico operante nel settore energetico.
Con la gravata determinazione la resistente Autorità ha: a) negato l’accesso all’ordine di servizio del 25.5.2001 in quanto atto di organizzazione interna; b) differito l’accesso al termine del procedimento de quo: b1) della disposizione di avvio dell’istruttoria, in virtù dell’art.6 del Regolamento Accesso AVCP in quanto mero atto infraprocedimentale; b2) dell’esposto della srl Diddi e degli altri documenti contenuti nel fascicolo n.1745/2011 facendo riferimento a tal fine al buon andamento dell’attività amministrativa e all’efficace e tempestiva conclusione del procedimento.
La suddetta determinazione è stata impugnata con il presente gravame affidato ai seguenti motivi di doglianza: 1) Violazione degli artt. 34, 97 e 111 della Costituzione e dei principi di buon andamento, trasparenza e giusto procedimento nonchè del diritto di difesa. Violazione e falsa applicazione degli artt.1, 3, 22, 23 e 24, commi 1, 2 e 7, della L. n.241/1990; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt.22, 3° comma, e 24 della L. n.241/1990 nonchè dell’art.9, comma 2, del DPR n.184/2006 e dell’art.6 del Regolamento concernente l’accesso agli atti formati o detenuti stabilmente dall’Autorità. 3) Violazione e falsa applicazione dell’art.4, comma 1, del Regolamento in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi di competenza della resistente Autorità. Successivamente l’odierna istante ha proposto motivi aggiunti di doglianza con cui ha impugnato la determinazione con cui l’Autorità de qua ha disposto la proroga del termine previsto per la conclusione del procedimento in questione, prospettando il seguente ed articolato motivo di doglianza: 4) Violazione degli artt.24 e 97 e 111 della Costituzione e dei principi di buon andamento, trasparenza e giusto procedimento nonchè del diritto di difesa. Violazione e falsa applicazione degli artt.1, 3 , 22, 23 e 24 commi 1, 2 e 7, della L. n.241/1990 nonchè dell’art.9, comma 2, del DPR 184/06 e dell’art.6 del Regolamento concernente l’accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall’Autorità. Illegittimità del provvedimento di differimento del termine di conclusione dell’istruttoria. Si sono costituiti sia l’intimata Autorità che la srl Diddi contestando la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse. Alla camera di consiglio del 25.1.2012 il gravame è stato assunto in decisione. Il proposto gravame deve essere dichiarato in parte improcedibile per cessazione della materia del contendere atteso che, l’esposto della srl Diddi che ha dato origine alla presenta controversia è stata versato agli atti in puntuale adempimento dell’ordinanza istruttoria n.11440/2011 di questo Tribunale. Relativamente all’ostensione dell’ordine di servizio n.3/2011 la pretesa ricorsuale è palesemente infondata, dato che, trattandosi di un mero atto di organizzazione interno, lo stesso non assume alcuna rilevanza decisoria nell’ambito del procedimento attivato dall’Autorità nè si vede, alla luce di tale natura, come possa essere ritenuto astrattamente lesivo della situazione giuridica della società ricorrente al fine di giustificarne la conoscenza.
Per quanto concerne, infine, la pretesa ricorsuale ad ottenere l’esibizione degli atti contenuti nel fascicolo n.1745/2011, il cui contenuto non risulta in alcun modo specificato sia da parte della società ricorrente sia , soprattutto dalla resistente Autorità, la quale non ha in alcun modo chiarito, in ossequio ad elementari principi di correttezza processuale, che tipologia di documenti fossero e soprattutto il loro contenuto, deve essere osservato che: a) come affermato dalla giurisprudenza con riferimento alla circostanza che l’esercizio del diritto di accesso agli atti amministrativi deve essere, comunque, armonizzato con le esigenze di interesse pubblico e di buon andamento, non è da escludere che l’Amministrazione possa differire l’accesso alla conclusione del procedimento ma tale scelta deve figurare – a differenza di quanto avvenuto nella fattispecie in esame – come il risultato di una consona, pertinente e motivata valutazione, espressamente riportata nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso o, comunque, facilmente desumibile dai contenuti di quest’ultimo, che si presti a dare atto della sussistenza di negative interferenze tra un eventuale accesso e lo svolgimento della funzione amministrativa, così come prescritto dall’art. 24, u.c., della legge n. 241/90, ovvero della necessità di assicurare una temporanea tutela degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, della medesima legge, in conformità all’art. 7, comma 2, del D.P.R. n. 352/1992 (Tar Lazio, Sez.I, ter n.13783/2005);
b) tale indirizzo giurisprudenziale è stato recepito dall’art. 9, del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, il quale stabilisce che il differimento dell’accesso debba sempre essere disposto in tutti i casi in cui “…sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela degli interessi di quell’articolo 24, comma 6 della legge e per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione ai documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa “; in tale contesto normativo ne discende che il potere di differimento dell’accesso – in luogo del rigetto – è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all’accesso, ma sia al contempo necessario: – assicurare una temporanea tutela agli interessi dei terzi; ovvero – salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa. Ne consegue de plano che l’atto che dispone il differimento dell’accesso deve pertanto specificamente indicare l’analitica sussistenza delle predette circostanze legittimanti e deve indicare il termine e la durata di tale differimento. Poichè nella fattispecie in esame, il gravato differimento è, motivato, apoditticamente, con riferimento a formule generiche ed onnicomprensive quali il buon andamento dell’azione amministrativa e l’efficace e tempestiva conclusione del procedimento, senza alcuna indicazione di specifiche e concrete circostanze legittimanti tali conclusioni, la contestata determinazione per tale aspetto risulta in palese contrasto con la normativa vigente. Nè il riferimento all’art.6 del Regolamento interno dell’Autorità il quale stabilisce che ” per le segnalazioni, gli atti, o esposti informali di privati, di organizzazioni sindacali e di categorie o altre associazioni, l’accesso è differito fino a quando non sia conclusa la relativa istruttoria” risulta essere conferente, in quanto tale disposizione fa riferimento unicamente agli atti, segnalazioni ed esposti nei quali non rientrano gli altri documenti – oltre l’esposto – contenuti nel fascicolo di ufficio nè, ovviamente, la determinazione di avvio dell’istruttoria. Nè può ritenersi sussistente una sorta di vis attrattiva, come sembra ritenere l’amministrazione, secondo cui ai sensi del menzionato art.6 del regolamento può essere differita l’ostensione di tutti gli atti facenti parte di un procedimento attivato sulla base di un esposto informale ovvero di una segnalazione, atteso che un simile eventualità doveva essere esplicitamente prevista e disciplinata, e non può certamente essere desunta sulla base di un’interpretazione estensiva della disposizione regolamentare. Alla luce delle esposte argomentazioni risulta fondata anche la doglianza prospettata in sede di motivi aggiunti avverso la nuova determinazione della resistente Autorità, la quale nel prorogare il termine per la conclusione del procedimento ha nuovamente differito l’accesso agli atti contenuti nel fascicolo de quo. Ciò premesso il proposto gravame: a) deve essere dichiarato improcedibile per cessazione delle materia del contendere in relazione alla mancata esibizione dell’esposto presentata dalla Diddi srl: b) deve essere dichiarato inammissibile per quanto concerne l’esibizione dell’ordine di servizio; c) è da accogliere per quanto riguarda il diritto del ricorrente a prendere visione sia della determinazione di avvio dell’istruttoria sia di tutti gli altri atti contenuti nel fascicolo di ufficio, con conseguente condanna dell’intimata Autorità all’esibizione degli atti de quibus. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7983 del 2011, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile per cessazione della materia del contendere, in parte lo rigetta e in parte lo accoglie, giusta quanto indicato in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 2 marzo 2012.
