E’ considerata legittima l’operazione di gara nel caso in cui un commissario abbia inavvertitamente provocato un taglio di 26 centimetri nella busta contenente l’offerta economica di un concorrente.
Il taglio, infatti, “non offre alcuna possibilità né di estrarre né tantomeno di visionare , anche parzialmente, il contenuto di detta busta” e che “al fine di evitare che, anche in astratto sia minacciata la segretezza del relativo contenuto ed al contempo per consentire la verifica pubblica dell’entità della lacerazione, la stessa viene immediatamente riposta all’interno della busta chiusa con colla e controfirmata …”
Pertanto, ritiene il Collegio, non vi è stata commistione tra busta contenente offerta economica ed offerta tecnica, non risulta che la Commissione (e nemmeno un singolo membro della stessa ) sia venuta preventivamente all’apertura delle buste a conoscenza dell’offerta economica del concorrente e deve comunque darsi atto che tale offerta economica ha mantenuto formalmente e sostanzialmente, ad onta della lacerazione della busta in essa contenuta, le caratteristiche della segretezza.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 1506 del 16 marzo scorso.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione quarta
Sentenza numero 1506 del 16 marzo 2012
(estensore Migliozzi, presidente Giaccardi)
(…)
DIRITTO
L’appello si appalesa nel merito infondato, con conseguente conferma delle statuizioni rese con l’impugnata sentenza , senza che sia necessario procedere alla disamina dell’eccezione di inammissibilità pure dedotta ex adversis dalla difesa delle Amministrazioni resistenti. La vicenda in controversia è incentrata su un episodio accaduto durante i lavori della Commissione giudicatrice della gara di appalto di che trattasi in cui veniva (involontariamente) operato un taglio di circa 26 cm sulla busta contenente il plico economico della concorrente Acciona Agua , lì dove tale circostanza di fatto, pacificamente avvenuta e documentata come da constatazione riportata in apposito verbale da parte della Commissione in questione, costituirebbe, ad avviso di parte appellante ragione idonea ad invalidare gli atti tutti del procedimento concorsuale nonché quelli successivi dell’Amministrazione in quanto assunti in violazione dei principi della segretezza delle offerte , della pubblicità delle sedute di gara nonché della par condicio dei concorrenti.
Le doglianze formulate non meritano positiva considerazione perché frutto di una (erronea) lettura e qualificazione del fatto sopra evidenziato, circostanza che contrariamente a quanto dedotto con gli atti di gravame all’esame costituisce indice di un operato della Commissione giudicatrice che non ha affatto “falsato” la procedura e gli esiti della gara , non si pone in contrasto con i principi di segretezza e parità di trattamento, ma anzi contrassegna, come acutamente oltrechè correttamente osservato dal primo giudice, un percorso amministrativo lineare e trasparente. Ove si proceda ad individuare e precisare con esattezza i contorni entro cui far rientrate l’accadimento in questione, ci si avvede come l’assunto interpretativo sostenuto dalla parte appellante sia privo di giuridico fondamento. Invero, quanto alla sua fisiologica esistenza, non è certamente messo in discussione l’intervenuto taglio della busta, ma esso è pur sempre consistito in una “mera” lacerazione della busta per una misura , 26 cm, inidonea a permettere l’estrazione del documento ivi contenuto e/o a consentire la lettura del documento stesso. Il Collegio è ben a conoscenza dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la possibilità anche solo di fatto di prendere visione del contenuto delle buste non ancora ufficialmente aperte compromette l’imparzialità dell’operato della Commissione ( Cons. Stato Sez. V 19 maggio 2009 ; idem Sez. VI 2/3/2009 n.1180) ma non è questo il caso che ci occupa.
Nella specie, in pratica non si è verificata una vera e propria apertura della busta, ma unicamente una lesione della stessa di una consistenza tale da far rimanere intonso il contenuto documentale ivi riposto, sì che dal verificarsi di un siffatto accadimento non è dato inferire l’avvenuta previa conoscenza da parte della Commissione di gara della offerta economica, non potendosi conseguentemente ipotizzare, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante, che sia, intervenuta una qualche violazione, neanche potenziale, delle regulae iuris che sovraintendono alla procedura di espletamento delle gare di appalto, costituite dalla segretezza delle offerte e dalla par condicio dei concorrenti.
La regolarità formale e sostanziale dell’operato della Commissione è attestata dalle risultanze che emergono dai processi verbali redatti e sottoscritti dalla Commissione stessa, da individuarsi precisamente in : quello stilato nella seduta tecnica del 12 gennaio 2010 in cui si constata, contestualmente all’accaduto, il taglio inavvertitamente prodotto con il taglierino da uno dei commissari e si dà altresì atto che il suddetto taglio “ non offre alcuna possibilità né di estrarre né tantomeno di visionare , anche parzialmente, il contenuto di detta busta” e che “ al fine di evitare che, anche in astratto sia minacciata la segretezza del relativo contenuto ed al contempo per consentire la verifica pubblica dell’entità della lacerazione, la stessa viene immediatamente riposta all’interno della busta chiusa con colla e controfirmata …” quello della seduta pubblica del 31 marzo 2010 con cui si comunica quanto accaduto, dandosi atto che il plico contenente l’offerta economica era regolarmente chiuso , non essendo stato necessario aprirlo.
Dallo stesso verbale risulta altresì che si è proceduto all’apertura della busta contenente il plico lacerato e che “ il Presidente richiama l’attenzione dei tutti i presenti , facendo contestualmente avvicinare il rappresentante della Società Acciona Agua , che dal taglio della busta non si sarebbe mai potuto evincere il contenuto dell’offerta , giacchè i fogli ivi custoditi hanno dimensioni maggiori rispetto al taglio inavvertitamente prodotto. Non essendovi alcuna obiezione da parte dei presenti , si procede alla risigillatura della busta” Ora, non v’è dubbio che quanto ivi attestato, avuto riguardo alla qualità e valenza di atto pubblico fidefacente propria del verbale ( vedi artt. 2699 e ss codice civile ), dà contezza e fa piena prova della veridicità e dell’entità dei fatti compiuti, nonchè delle modalità di svolgimento dell’attività della stessa Commissione ( Cons. Stato Sez. IV 12/2/2010 n.805; Sez. V 1973/2001 n.1642).
Dalle circostanze come riferite non sono evincibili elementi di giudizio che facciano ritenere essere stata compromessa, in ragione ed a seguito dell’episodio in contestazione, l’imparzialità dell’attività amministrativa espletata e/o la trasparenza delle operazioni poste in essere come compiutamente descritte. Nondimeno la società appellante insiste nel dedurre alcune circostanze qualificate come manchevolezze che inficierebbero la procedura concorsuale, ed in primo luogo il fatto che la Commissione non avrebbe adottato le dovute cautele atte a scongiurare “accidentali” manomissioni dei plichi. La doglianza non ha fondamento, dal momento che non è ravvisabile dalla disamina degli atti la mancanza da parte della Commissione di cautele in ordine alla conservazione dei plichi e non risulta che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione; in ogni caso, non vi è stata alcuna alterazione documentale,e dall’incidente accaduto involontariamente non è evincibile in concreto e neppure potenzialmente una qualche compromissione degli aspetti di segretezza e tutto ciò non può andare a disdoro della legittimità delle operazioni di gara poste in essere.
Lamenta poi parte appellante nei confronti dell’avvenuta verbalizzazione altri “vizi” che a suo avviso, darebbero luogo a veri proprie inadempienze, come il non aver riferito circa il tempo trascorso tra il taglio e l’approntamento delle cautele nonché in ordine alle modalità con cui si sarebbe verificato l’accidentale taglio e se questo sia stato procurato in presenza di tutta la Commissione. Ora, a prescindere dal fatto che la parte interessata non risulta abbia presentato querela di falso volta ad inficiare ab imis fundamentis il contenuto dei verbali di che trattasi, va qui ricordata la funzione strumentale e di carattere probatorio che ha la verbalizzazione ( cfr Cons. Stato Sez. IV n.805/2010 già citata ) per cui le dedotte eventuali irregolarità avuto riguardo al carattere sicuramente marginale delle dedotte “deficienze” non valgono ad invalidare i processi verbali stilati dalla Commissione, non senza far rilevare che comunque i rilievi mossi non sono idonei ad evidenziare la compromissione della procedura di gara sotto il profilo della correttezza e dell’osservanza delle modalità procedurali di espletamento della gara.
Per concludere sul punto, non vi è stata commistione tra busta contenente offerta economica ed offerta tecnica, non risulta che la Commissione (e nemmeno un singolo membro della stessa ) sia venuta preventivamente all’apertura delle buste a conoscenza dell’offerta economica di Acciona Agua e deve comunque darsi atto che tale offerta economica ha mantenuto formalmente e sostanzialmente, ad onta della lacerazione della busta in essa contenuta, le caratteristiche della segretezza. Per le suesposte considerazioni, l’appello in quanto infondato va respinto. Quanto al ricorso in appello per motivi aggiunti, questo secondo gravame , come in esso riferito, è rivolto avverso atti meramente consequenziali a quelli gravati principaliter, nei confronti dei quali sono dedotte esclusivamente censure da valere come motivi di illegittimità derivata,. di guisa che la non fondatezza dei profili di illegittimità denunciati con l’appello principale comporta la infondatezza dell’atto di motivi aggiunti che va pure esso respinto. Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo Rigetta Condanna la parte appellante al pagamento delle spese e competenze del presente grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 6.000,00 di cui euro 3.000,00 in favore delle Amministrazioni statali statale resistenti ed euro 3.000,00 in favore della controinteressata Società Sled S.p.A. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 16 marzo 2012.
