La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente.
Nello specifico (sentenza n.875 del 20 febbraio scorso) il Consiglio di Stato ha sottolineato che è necessario, sotto il profilo sostanziale che:
a) garantire un contraddittorio effettivo tra le parti;
b) non debbono sussistere preclusioni temporali relativamente alla presentazione di eventuali giustificazioni (difatti, mentre l’offerta è immodificabile dal momento della scadenza del termine di presentazione della stessa, per la modifica delle giustificazioni non esiste lo stesso limite);
c)sono ammissibili, quindi, giustificazioni sopravvenute ma anche, eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione;
d)l’eventuale ulteriore comparizione in audizione personale dell’offerente non è necessaria qualora non sia nemmeno richiesta dalla stazione appaltante ed anzi, talvolta, può risultare gravosa per il procedimento improntato a celerità ed efficienza. Di conseguenza, la sua eventuale omissione non può costituire causa di illegittimità.
Di seguito il testo della sentenza
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Consiglio di Stato, Sezione quinta
Sentenza numero 875 del 20 febbraio 2012
(estensore Lotti, presidente Trovato)
(…)
DIRITTO
Ritiene il Collegio che l’appello principale sia fondato.
Infatti, la convocazione della ricorrente ed odierna appellata in conferenza personale ai fini della verifica dell’anomalia ex art. 88, comma 4, D. lgs. 163-06 che secondo il TAR sarebbe stata omessa, non tiene conto della circostanza, del tutto acclarata e pacifica, che la fase dell’audizione personale, cui fa riferimento il predetto art. 88, comma 4 e che segue alla fase cd. scritta, si era già tenuta, con la partecipazione della stessa impresa ricorrente in primo grado.
Né è possibile ritenere che sia procedimentalmente indispensabile la convocazione aggiuntiva disposta con verbale n. 7 del 14.10.2008 dalla Commissione, in quanto propedeutica all’esclusione, atteso che, come detto, l’indagine di anomalia è stata compiutamente condotta ammettendo ogni forma di contraddittorio, tanto in audizione personale quanto mediante deposito di memorie illustrative.
Come è noto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte ribadito che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente.
In specifico, è necessario, sotto il profilo sostanziale: che il contraddittorio sia effettivo; che non vi siano preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; che mentre l’offerta debba essere immodificabile, modificabili siano invece le giustificazioni; che siano ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Nel caso in esame, l’ulteriore comparizione in audizione personale della offerente (che non risulta neppure richiesta dall’offerente) è da ritenersi del tutto inutile e, anzi, gravosa per il procedimento, improntato a celerità ed efficienza, con la conseguenza che la sua omissione non può esorbitare in causa di illegittimità, anche ai sensi dell’art. 21-ociotes, comma 2, l. 241-90, trattandosi di una mera inosservanza formale, priva di lesività sostanziale, e non prevista neppure dalla legge, atteso che,come detto, la fase orale del contradditorio per l’esame dell’anomalia dell’offerta era già stata conclusa.
In specifico, si deve osservare che la parte ricorrente in primo grado aveva fornito le giustificazioni richieste con nota del 26.6.2008 (doc. 21 P.A., fascicolo di primo grado); con ulteriore nota del 10-17.9.2008 (doc. 23 P.A., fascicolo di primo grado) la parte ricorrente forniva altri chiarimenti (non richiesti, ma comunque valutati) e documenti; con nota prot. 39341 del 19.9.2008 (doc. 22 P.A., fascicolo di primo grado) la Stazione Appaltante convocava nell’ambito della procedura di verifica della anomalia della offerta la parte ricorrente; l’audizione si teneva regolarmente in data 22.9.2008 (cfr. nota 29.9-1.10.2008, doc. 24 P.A., fascicolo di primo grado) ed, all’esito della stessa, la parte ricorrente presentava ulteriori chiarimenti scritti e documenti con la predetta ulteriore nota; la relazione del Presidente della Commissione veniva redatta e illustrata in seduta (verbale n. 7 del 14.10.2008, doc. 14 P.A., fascicolo di primo grado) aprendovi una discussione e, all’esito della stessa e del procedimento di verifica della anomalia attivato, la Commissione procedeva alla esclusione della offerta, assumendo la relativa decisione.
Il procedimento di verifica della anomalia della offerta, pertanto, si deve ritenere conforme alle disposizioni di cui all’art. 88 D.lgs. 163-06.
Con riferimento all’appello incidentale, ritiene il Collegio che il medesimo vada disatteso, poiché le censure ivi articolate sono rivolte, nel riproporre i motivi di ricorso assorbiti in primo grado, a contestare profili indubbiamente attinenti al merito delle valutazioni espresse in sede di procedimento di verifica dell’anomalia.
Come è noto, costituisce ormai orientamento consolidato quello per il quale il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862; cfr., anche, Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348).
Tale rilievo è apprezzabile sotto tutti i profili di contestazione riproposti nell’appello incidentale, anche in relazione alla doviziosa disamina degli elementi di inattendibilità dell’offerta svolta dal provvedimento finale di esclusione.
Nel caso in esame, infatti, il Collegio ritiene che sia stato condotto accuratamente il giudizio di anomalia, inteso come giudizio avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate u insufficiente motivazione o affette da errori di fatto, tutte circostanze che non si riscontrano nel caso di specie.
Questo aspetto di correttezza amministrativa della valutazione dell’anomalia riguarda sia le giustificazione relative alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’ATI per lesecuzione dei lavori, ove l’appellante incidentale contesta in maniera sostanzialmente apodittica sconti di cui gode l’attuale appellata e su cui la relazione di anomalia si è diffusa analiticamente; sia le giustificazioni del costo orario della manodopera, ove l’anomalia non può emergere, come è noto, dal mero discostarsi da medie tabellari aventi significato statistico; sia, infine, l’ncidenza delle spese generali, la valutazione del consumo medio annuo, nonché la valutazione complessiva sulla rimuneratività dell’offerta, rispetto alle quali l’appellante incidentale tende inammissibilmente a sostituire sue proprie valutazioni a quelle compiute dalla Commissione, senza evidenziare l’evidente errore logico o di fatto, che appare così insussistente.
Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
L’appello incidentale deve essere respinto.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge l’appello incidentale.
Compensa, tra le parti, le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 20 febbraio 2012.
