In virtù dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Tale disposizione, nel precludere la partecipazione alle gare d’appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato,V, 27 gennaio 2010 n. 296).
Per procedere alla esclusione in questione è necessario quindi che sia fornita un’adeguata prova dell’inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell’affidabilità dell’impresa nei confronti della Amministrazione e, ai fini della sussunzione nell’ipotesi prevista dall’articolo 38 comma 1 lettera f) del codice dei contratti pubblici, occorre ricordare ulteriormente che quest’ultima postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell’esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell’esercizio della attività professionale.
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, nonostante la chiara e specifica prescrizione della lex specialis, prevista a pena di esclusione, ha omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale disposta dalla P.A. per grave inadempimento e/o malafede, ex art. 38, co. 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, a nulla rilevando che tale inadempimento sia stato posto in essere dalla società fusa per incorporazione e successivamente sanato; in tal caso, infatti, la sostanziale causa di esclusione non è tanto quella del grave inadempimento, peraltro successivamente sanato, in cui è incorsa la ditta interessata nei rapporti contrattuali con la P.A., bensì quella, formale, di aver violato un precetto del bando, e, quindi, il principio della par condicio.
L’incorporazione per fusione di una società in un’altra non comporta l’estinzione del soggetto giuridico incorporato e l’insorgenza di uno nuovo e distinto che succede al primo articolo universale, costituendo unicamente una vicenda meramente evolutivo-modificativa del medesimo soggetto giuridico. Gli obblighi dichiarativi nelle gare di appalto permangono pertanto anche nei confronti degli amministratori della società incorporata.
E’ quanto ha affermato il Tar Veneto-Venezia nella sentenza numero 412 del 23 marzo scorso.
Per il testo integrale della sentenza http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Venezia/Sezione%201/2011/201100734/Provvedimenti/201200412_01.XML
