“Ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.
La Sezione, d’altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara” (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).
E’ quanto ha ribadito il Tar Campania-Napoli nella sentenza numero 1589 del 4 aprile scorso.
Di seguito il testo della sentenza
…
Tar Campania-Napoli, Sezione Prima
Sentenza numero 1589 del 4 aprile 2012
(estensore Guarracino, presidente Guida)
(…)
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta il 19 novembre 2011 e depositato il 21 novembre successivo, la Gemeaz Cusin S.p.A. ha impugnato la determinazione dirigenziale I Settore n. 1156 del 16 Novembre 2011 con cui il Comune di Frattamaggiore ha definitivamente aggiudicato alla società La Fattoria S.r.l. una gara indetta per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per gli anni 2011/12, 2012/13 e 2013/14 (CIG 2926890209), al cui esito la società ricorrente è risultata essere la seconda ditta miglior offerente.
Con due motivi di ricorso la ricorrente si duole che la società La Fattoria non sia stata esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara, con particolare riferimento ai requisiti di fatturato e all’esperienza maturata nel triennio 2008/10, per dimostrare i quali l’aggiudicataria si era avvalsa della società ausiliaria Servizi e Ristorazione S.r.l. Secondo la ricorrente, infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.) è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l’attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società La Fattoria e la società Servizi e Ristorazione sarebbe stipulato in termini generici, come generico sarebbe l’impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società Servizi e Ristorazione, a mettere a disposizione della società La Fattoria, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.
Per altro verso, sostiene la ricorrente che neppure l’impresa ausiliaria possiederebbe il requisito di partecipazione richiesto dal punto 4.4 del disciplinare («aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno, comprovabili mediante certificazioni attestanti il corretto svolgimento del servizio erogato»), poiché la stessa avrebbe fornito un elenco di servizi nel quale non sarebbe contemplato neppure un servizio che raggiunga la soglia richiesta di 900 pasti al giorno. Il Comune di Frattamaggiore si è costituito in giudizio con memoria depositata il 1° dicembre 2011, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per non essere stata impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria, e, nel merito, l’infondatezza delle censure. Ha altresì resistito al gravame la società La Fattoria, con memoria difensiva depositata il 5 dicembre 2011.
La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 1930 del 9 dicembre 2011. Con ricorso incidentale notificato il 21 dicembre 2011 e depositato il successivo 23 dicembre, la società La Fattoria ha impugnato gli atti di gara in relazione alla omessa esclusione della Gemeaz Cusin, che a suo dire doveva essere espulsa dalla procedura per non aver precisato nella offerta economica il costo relativo agli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso ed il costo del personale, in quanto la mancata specificazione di tali voci, ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis, e dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 163/06, nonché dell’art. 26 della l. 81/2009 (così il ricorso, che probabilmente intendeva riferirsi all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 281) renderebbe incompleta l’offerta ed imporrebbe l’esclusione del concorrente anche in mancanza di una comminatoria espressa nella lex specialis. In vista dell’udienza di discussione il Comune ha depositato una memoria difensiva a sostegno della fondatezza del ricorso incidentale e per il rigetto del ricorso principale
La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 20 febbraio 2012, con la quale, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale, ha sostenuto che il ricorso incidentale è tardivo, siccome proposto oltre il termine di trenta giorni dal ricorso principale, notificato alla società La Fattoria il 18 novembre 2011 tramite fax ai sensi art. 56 co. 2 c.p.a., inammissibile per carenza d’interesse, poiché a sua volta la ricorrente incidentale non avrebbe specificato nella sua offerta i costi del personale e della sicurezza, e comunque infondato, sia perché si verterebbe, nel caso di specie, di un appalto di servizi ricadente nell’allegato II B al d.lgs. 163/06, cui non sono applicabili le norme del codice dei contratti pubblici ma solo quelle espressione di principi generali, sia in ragione della formulazione del modulo prestampato di gara (all. D), cui tutti i concorrenti si sarebbero attenuti nel formulare la loro offerta. Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione. L’8 marzo 2012 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1167, di cui ora occorre esporre le motivazioni. Il ricorso incidentale, il cui esame è logicamente prioritario (C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), pur essendo tempestivo è tuttavia inammissibile.
Sulla ricevibilità del ricorso incidentale, infatti, non è condivisibile la tesi, propugnata dalla Gemeaz Cusin, secondo cui il termine decadenziale per la proposizione dello stesso dovrebbe farsi decorrere dalla data del 18 novembre 2011, quando cioè il ricorso principale è stato notificato tramite fax alla società La Fattoria ai sensi dell’art. 56, comma 2, c.p.a. Il termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte dei soggetti intimati in giudizio è fissato dall’art. 42, comma 1, c.p.a. in quello di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, che nelle controversie in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture è ora ridotto a trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.).
L’istituto della notificazione è lo stesso regolato nel rito civile ed il ricorso a forme speciali di notificazione, quale quella effettuata direttamente dal difensore tramite fax, è possibile in alternativa alle forme ordinarie solo previa autorizzazione del presidente del Tribunale o della Sezione (art. 52, co. 2, c.p.a.; art. 151 c.p.c.). Vero è che l’art. 56, comma 2, c.p.a. consente esso stesso al difensore di notificare a mezzo fax, ma soltanto con riferimento al ricorso che contenga una domanda di misure cautelari provvisorie e non esime la parte dalla successiva notifica del medesimo ricorso per via ordinaria (art. 56 co. 5).
In definitiva, poiché la funzione e l’efficacia della notifica a mezzo fax consentita dall’art. 56 c.p.a. si esauriscono nell’ambito del microsistema della tutela cautelare monocratica e non esonerano il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame, come al contrario avviene nel caso in cui il ricorrente sia stato autorizzato dal giudice (art. 52) alla notificazione a mezzo fax, tale modalità di comunicazione non può ritenersi idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale, che nel caso di specie, dunque, risulta tempestivo, essendosi perfezionata la notifica del ricorso principale alla società La Fattoria soltanto in data 23 novembre 2011, come da avviso di ricevimento depositato in giudizio. Esso, però, è inammissibile, perché la carenza che vi viene contestata alla ricorrente principale (non aver specificamente indicato il costo del lavoro ed il costo relativo alla sicurezza) è comune anche alla ricorrente incidentale.
E’, infatti, agli atti di causa copia del verbale di gara del 7 ottobre 2011, in cui si legge che la commissione avrebbe provveduto a chiedere alla società La Fattoria «di evidenziare gli oneri di sicurezza sostenuti quale datore di lavoro per il rispetto degli obblighi di legge», che, dunque, non erano stati specificati con l’offerta (invero, allegato a quel verbale vi sono le osservazioni di altra concorrente, con cui si contesta a tutte le altre ditte di non aver presentato offerte al netto degli oneri della sicurezza e del costo del lavoro).
La Sezione ha già in passato osservato che non è ammissibile un motivo di gravame con il quale il partecipante a una procedura selettiva deduce contro l’impresa avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa (TAR Campania, sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571) e da tale principio, che si basa sull’apprezzamento del concreto interesse all’esame della censura, il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi. Infatti, se è vero che il ricorso incidentale della società La Fattoria è stato proposto al fine precipuo della contestazione della legittimazione al ricorso principale, assumendo carattere pregiudiziale nella misura in cui la sua fondatezza precluderebbe l’esame del merito delle domande proposte dalla ricorrente Gemeaz Cusin, secondo il più recente orientamento dell’Adunanza plenaria, è però anche vero che l’effetto di una sentenza di questo Tribunale che accertasse l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, qualora fosse fondata la denunciata violazione dell’art. 86 co.3 bis, d.lgs. 163/06, ovvero dell’art. 26 del d.lgs. 281/08, non potrebbe esaurirsi sul mero piano processuale, ma produrrebbe comunque i suoi effetti conformativi nei confronti della stazione appaltante.
Quest’ultima, alla luce dell’efficacia conformativa delle decisioni del giudice amministrativo ed in ossequio al principio di buon andamento e di parità di trattamento, non potrebbe ignorare, nella doverosa attivazione dei suoi poteri al fine di dare piena e esatta esecuzione alla sentenza, posizioni identiche a quella oggetto di censura, quale in definitiva sarebbe quella della ricorrente incidentale. Venendo, pertanto, all’esame del ricorso principale, deve innanzitutto respingersi l’eccezione con la quale se ne è predicata l’inammissibilità in relazione al fatto che non è stata a suo tempo impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria della gara, potendosi osservare in senso contrario come ancora di recente è stato ribadito il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica sorge di regola in presenza dell’aggiudicazione definitiva e, in particolare, il carattere endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, per il soggetto non risultato aggiudicatario, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento (C.d.S., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).
Nel merito, il ricorso è fondato. Deve preliminarmente disattendersi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, articolata nella memoria conclusiva, che vorrebbe la censura di genericità del contratto di avvalimento, proposta col primo motivo d’impugnazione, ristretta esclusivamente al mutuato requisito del fatturato globale di cui al punto 4.3 del bando di gara per sostenere, correlativamente, che in relazione al requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto 4.4. del disciplinare di gara (l’aver effettuato nel triennio precedente la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati nella misura di cui innanzi si è detto) la ricorrente si dorrebbe, col secondo motivo di impugnazione, non già della medesima genericità dell’avvalimento, ma del fatto che anche la società ausiliaria sarebbe stata priva di tale requisito.
Tale interpretazione restrittiva, infatti, contrasta con una lettura complessiva del ricorso, dalla quale emerge con sufficiente chiarezza che le doglianze proposte investono innanzitutto ed in via generale le modalità con cui è stato convenuto l’avvalimento dei requisiti tutti, salvo poi sostenere, per un secondo e altro profilo, che comunque, anche a prescindere da tale circostanza, neppure l’impresa ausiliaria sarebbe stata in possesso del requisito di cui al punto 4.4. del disciplinare. In proposito, è sufficiente richiamare l’attenzione al punto 2 della esposizione in fatto contenuta nel ricorso, dove la società Gemeaz Cusin distingue con precisione i due corni della questione.
Ciò detto, vanno confermate in questa sede di merito le ragioni a suo tempo poste a sostegno della ordinanza cautelare. La società La Fattoria, infatti, ai fini della partecipazione alla gara ha dichiarato di avvalersi dei requisiti della impresa ausiliaria Servizi e Ristorazione anche con specifico riferimento al requisito di capacità tecnica e professionale indicato al punto 4.4, primo trattino, del disciplinare, che, come innanzi rammentato, richiede di «aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno». Tuttavia nel contratto di avvalimento stipulato tra La Fattoria e la Servizi e Ristorazione, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all’organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria alla società La Fattoria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all’amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest’ultima si impegna genericamente «a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell’appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».
Ribadito in questa sede che per condivisibile indirizzo giurisprudenziale il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040), va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.
La Sezione, d’altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644). Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).
La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato. Per tali ragioni, non può dirsi che la società La Fattoria abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell’esperienza pregressa richiesta dal punto 4.4 del disciplinare e dunque, assorbito quant’altro, il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento, per l’effetto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara. Deve darsi atto che non risulta affermato o dimostrato in giudizio che il contrato di appalto sia stato concluso.
Per la novità e complessità di alcune delle questioni esaminate, le spese di giudizio debbono essere compensate per intero tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente, da porsi a carico dell’amministrazione resistente, cui appartiene l’atto impugnato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 4 eprile 2012.
