“L’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’ offerta – recita la sentenza – stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso Direttore tecnico, di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una mera irregolarità formale, sanabile ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (e, di fatto, sanata mediante la successiva produzione del giorno 22 dicembre 2010).
La sanzione dell’esclusione, a fronte di una produzione documentale che non avrebbe introdotto alcun elemento ostativo quanto alle correlate valutazioni del seggio di gara, si palesa, quindi, quale misura contrastante con i canoni di proporzionalità e buona amministrazione che presiedono all’esercizio del potere amministrativo”.
In buona sostanza, i primi giudici, pur non ignorando l’orientamento giurisprudenziale ispirato ad un approccio più rigoroso, in base al quale la semplice omessa produzione della dichiarazione determina di per sé l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, hanno preferito valorizzare il profilo sostanziale dell’istituto aderendo all’opposto orientamento, ogni volta che non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione.
Il Collegio non condivide la scelta dei primi giudici e ritiene di dover confermare l’indirizzo più rigoroso, che, invero, ha ormai assunto rilievo prevalente, quanto meno nei casi, come quello in esame, in cui l’omessa dichiarazione risulti espressamente sanzionata con l’esclusione dalla legge della gara (Cons. St., Sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2066; Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1800; 24 marzo 2011 n. 1790; Sez. III, 13 maggio 2011, n. 2906; Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).
E’ pur vero che l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 – cui si ispira la clausola del disciplinare valorizzata dalla sentenza impugnata – codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Sez. III, n. 2906/2011, cit.).
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 1896 del 31 marzo scorso.
Per il testo integrale della sentenza http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%205/2011/201105542/Provvedimenti/201201896_11.XML
