L’art. 38 prevede che: “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.
L’art. 181 legge fallimentare, pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che “la procedura di concordato preventivo si chiude…con l’omologazione”.
Il dato testuale delle norme fa esplicito riferimento, come si è visto, allo stato di concordato preventivo “in corso” e alla “chiusura” della procedura con il decreto di omologazione del concordato.
Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis.
Ne consegue che la dizione “in corso” non può che riferirsi alla fase precedente alla “omologazione” del concordato, la quale “chiude” pertanto la procedura dell’ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.
Nel casi di specie, l’aggiudicazione dell’appalto a favore della società era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell’esclusione prevista dalla citata norma.
E’ quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2305 dello scorso 19 aprile.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione Terza
Sentenza numero 2305 del 19 aprile 2012
(estensore Stelo, presidente Lignani)
(…)
FATTO e DIRITTO
1. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Napoli – Sezione I, con sentenze n. 651 e 652 del 25 gennaio 2012 depositate l’8 febbraio 2012, ha accolto, con compensazione delle spese, i ricorsi proposti da SIAD – Società Italiana Acetilene e Derivati s.p.a. e da Sapio Life s.r.l. in ATI con Sapio produzione idrogeno e ossigeno s.r.l., avverso la deliberazione n. 1013 del 7 giugno 2011 con la quale il Commissario dell’A.S.L. di Caserta ha aggiudicato alla SON – Società Ossigeno Napoli s.p.a. i lotti 1, 2 e 3 dell’appalto per la fornitura triennale di gas medicinali e tecnici per i presidi ospedalieri e le strutture territoriali di quell’ A.S.L. Al contempo è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione e l’affidamento della fornitura alle ricorrenti, previe le verifiche di rito, ed è stato dichiarato inefficace il contratto già eventualmente stipulato, così ristorando in forma specifica il pregiudizio subito. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la SON, aggiudicataria, fosse da escludere dalla gara pur dando atto che la procedura di ammissione al concordato preventivo, cui la stessa si era sottoposta, si era conclusa con decreto di omologazione del Tribunale di Napoli n. 518 del 31 gennaio 2011 e quindi era stata presentata domanda di partecipazione all’appalto entro il termine di scadenza del 9 aprile 2011. Il T.A.R. ha infatti sostenuto che l’inibizione a contrarre con le Pubbliche Amministrazioni, stabilita dall’articolo 38, lett. a), del codice dei contratti pubblici per quei soggetti che, fra l’altro, si trovino «in stato …di concordato preventivo», venisse meno, a tal fine, solo con il decreto con cui, ai sensi dell’art. 181 della legge fallimentare, il Tribunale autorizza la chiusura della procedura del concordato stesso. Infatti l’omologazione costituisce un segmento del procedimento che si conclude proprio con il citato decreto di chiusura della procedura, che solo può attestare l’integrale adempimento delle obbligazioni e quindi il ripristino definitivo dell’affidabilità economica dell’impresa ai fini della partecipazione ad appalti pubblici.
2. La SON, con atti notificati il 7 marzo 2012 e depositati il 16 marzo 2012, ha interposto gli appelli in epigrafe indicati, con domanda di sospensiva, deducendo sostanzialmente che la società fosse in possesso del requisito previsto dal citato art. 38 e quindi di non rientrare nella inibizione nello stesso inflitta posto che «lo stato di concordato preventivo» si chiuda, secondo la corretta lettura testuale delle disposizioni normative, con il decreto di omologazione del concordato, come nella fattispecie in cui il decreto è stato emesso prima del termine di presentazione delle offerte alla gara in questione. A riprova comunica di essere attualmente affidataria di analoghe forniture presso A.S.L. delle Regioni Campania, Puglia e Lazio.
3. La SIAD e la Sapio Life si sono costituite con atti depositati rispettivamente il 20 e 30 marzo 2012, e hanno poi depositato memorie in data 28 marzo 2012 a sostegno della motivata sentenza impugnata. La SIAD richiama l’Adunanza Plenaria del 15 aprile 2010 e la determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici n. 1 del 12 gennaio 2011, seguita da comunicato n. 68 del 29 novembre 2011, rinnovando l’istanza istruttoria, inevasa in primo grado, volta all’ostensione di tutta la documentazione posta dall’ASL a base dei provvedimenti impugnati. Si ripropongono motivi dedotti in primo grado, assorbiti dal T.A.R., relativi all’asserito difetto di istruttoria e di motivazione, alla mancanza dei prescritti requisiti della capacità economica e finanziaria da parte della SON, che avrebbe previsto nel concordato, fra l’altro, la cessione di tutti i beni ai creditori, come peraltro effettuato successivamente.
4. La causa, all’udienza pubblica del 30 marzo 2012, presenti i legali delle parti è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
5.1. Si ritiene di disporre in via preliminare la riunione degli appelli in epigrafe, per l’evidente connessione soggettiva ed anche oggettiva, posto che i ricorsi in primo grado sono stati proposti avverso lo stesso provvedimento dell’ASL. Ciò premesso, gli appelli sono fondati per le considerazioni che seguono.
5.2. Nella fattispecie la vertenza si incentra sulla corretta interpretazione della lettera dell’articolo 38, lett. a), del codice dei contratti e dell’art. 181 della legge fallimentare. Ci si chiede in particolare se la società che abbia conseguito il solo decreto del Tribunale di “omologazione” del concordato preventivo debba continuare ad essere esclusa dalla partecipazione ad appalti pubblici, come ritenuto dal T.A.R., sino a che non sia intervenuto il successivo provvedimento con cui si dà atto che il debitore ha adempiuto tutti gli obblighi assunti con il concordato omologato.
Orbene, l’art. 38 prevede che: «sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.» L’art. 181 legge fallimentare, pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che «la procedura di concordato preventivo si chiude…con l’omologazione». Si soggiunge che i disciplinari di gara, in sintonia con il dettato normativo, dispongono, come anche nella fattispecie, che i concorrenti attestino la sussistenza dei requisiti generali di partecipazione agli appalti fra i quali quello di «non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 del D,lgs. n. 163/2006», pena l’esclusione, ma al riguardo, come ormai unanimente affermato, vige il principio della tassatività delle cause di esclusione, che sono quindi di rigorosa e stretta interpretazione. Ciò stante, la Sezione è dell’avviso che non possa condividersi l’assunto sostenuto dal T.A.R. sia pure con argomentate ed estese considerazioni. A ben leggere, invero, il dato testuale delle norme fa esplicito riferimento, come si è visto, allo stato di concordato preventivo “in corso” e alla “chiusura” della procedura con il decreto di omologazione del concordato. Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis. Né rilevano in questa sede i richiami all’Adunanza Plenaria, la cui decisione concerne ipotesi di richiesta di ammissione alla procedura di concordato al momento della verifica dei requisiti e dell’offerta;,non rilevano neppure le indicazioni dell’Autorità, che o sono “de iure condendo” o non si attagliano alla specifica fattispecie all’esame.
Ne consegue che la dizione “in corso” non può che riferirsi alla fase precedente alla “omologazione” del concordato, la quale “chiude” pertanto la procedura dell’ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.
5.3. La corretta lettura delle norme anzidette depone quindi a favore di parte appellante che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato prima della presentazione dell’istanza di partecipazione all’appalto in questione, e ha dichiarato giustamente di essere in possesso del requisito di cui all’art. 38 lett. a), come peraltro testimoniato, e non contestato, dall’affidamento di analoghe forniture da parte di altre ASL. L’aggiudicazione dell’appalto a favore della SON era da ritenersi legittima, in quanto lo “stato” del concordato era definito e il procedimento era “chiuso” all’atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell’esclusione prevista dalla citata norma.
5.4. E’ opportuno aggiungere infine che il problema dell’asserita concreta incapacità economica e finanziaria della SON potrà e dovrà essere valutato nella fase successiva di verifica e controllo da parte dell’Azienda, ma non può essere affrontato in questa sede; esso pertanto va lasciato impregiudicato.
6. In conclusione, gli appelli, riuniti, sono fondati e vanno accolti e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, vanno respinti i ricorsi in primo grado. Di conseguenza, l’Azienda Sanitaria Locale di Caserta deve procedere alla revoca dell’aggiudicazione disposta, nell’attesa del giudizio definitivo dell’appello, con deliberazione n. 381 del 21 marzo 2012 a favore del RTI Sapio Life -Sapio Produzione Idrogeno Ossigeno – SIAD – Ossigas, provvedendo alla riaggiudicazione dell’appalto triennale a favore della SON – previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato – sempreché non vi ostino altre ragioni attinenti ai requisiti di capacità economica come accennato al punto 5.4.. Tenuto conto della particolarità e della novità del caso si ritiene di disporre la compensazione della spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto,in riforma delle sentenze impugnate, rigetta i ricorsi di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Depositata in segreteria il 19 aprile 2012.
