"Com'è stato ripetutamente osservato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734; 23 gennaio 2007, n. 196; 11 maggio 2006, n. 2612) laddove la procedura di gara (come nell'appalto concorso ovvero nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica. Il principio della segretezza dell'offerta economica è infatti presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata. La delineata peculiarità del delineato bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica ne impone la tutela non solo al fine di evitarne la sua effettiva lesione, ma anche per evitare che esso sia esposto a rischio di lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo".
E' quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2734 dello scorso 11 maggio.
Di seguito il testo della sentenza
…
Consiglio di Stato, Sezione Quinta
Sentenza numero 2734 dell'11 maggio 2012
(estensore Saltelli, presidente Branca)
(…)
DIRITTO
5. L'appello è infondato.
5.1. L'articolo 9 del disciplinare di gara, rubricato "Modalità di formulazione dell'offerta", prevedeva che i soggetti interessati a partecipare alla gara avrebbero dovuto presentare: a) un'offerta tecnica, consistente in un progetto tecnico distinto per ogni singolo lotto, specificando per il lotto di riferimento le voci ivi indicate (per il lotto 4, durata di garanzia – oltre il minimo di 2 anni; rete di assistenza presente in Regione Lombardia; rete di assistenza presente in Italia; presenza di call center h24 per chiamate di assistenza; disponibilità pezzi di ricambio per tutti i beni oggetto del lotto – dichiarazione della Casa Automobilistica con assunzione dell'impegno; presenza di dispositivi di sicurezza passiva – airbag – per i posti anteriori; presenza di dispositivi di sicurezza passiva – airbag – in aggiunta a quelle per i posti anteriori); detta offerta tecnica, da redigersi in lingua italiana e sottoscritta con firma per esteso dal legale rappresentante del concorrente o da un procuratore speciale autorizzato ai sensi di legge, doveva "essere inserita (da sola) in apposita busta chiusa…"; b) un'offerta economica, per il lotto cui si intendeva partecipare, pur essa redatta in lingua italiana e sottoscritta con firma per esteso dal legale rappresentante del concorrente o da un procuratore speciale autorizzato ai sensi di legge, di validità non inferiore a 180 giorni, corredata dalle giustificazioni dei prezzi, "…inserita, unitamente alle giustificazioni di cui all'alinea che precede, in apposita busta chiusa e sigillata con ceralacca pena l'esclusione dalla gara,,,"
Il successivo articolo 13, disciplinando i motivi di esclusione, stabiliva poi che si sarebbe proceduto all'esclusione della gara "…4) qualora l'offerta economica o le offerte economiche in caso di partecipazione a più lotti) non sia separata dalla restante documentazione".
5.2. Nel caso in esame, come emerge dalla lettura del I° verbale della commissione giudicatrice, l'esclusione dalla gara di Totani Company s.r.l. è stata determinata dal fatto che la predetta commissione "…in fase di disanima rileva la presenza dell'offerta economica con annesse giustificazioni firmata dal Legale Rappresentante…", cosi che erano "…state rispettate le modalità di formulazione dell'offerta di cui all'art. 9 del Disciplinare di gara", con conseguente applicazione della disposizione di cui all'articolo 13, punto 4, del disciplinare.
Tale circostanza non è stata smentita o contestata dalla società interessata, che ne ha piuttosto postulato la sostanziale irrilevanza ai fini della possibile alterazione del corretto svolgimento della gara, sia sotto il profilo del rispetto dei principi di segretezza dell'offerta, sia sotto il profilo della par condicio dei concorrenti che, a suo avviso, non sarebbe minimamente toccati in ragione della puntuale, specifica e predeterminata griglia di valutazione delle offerte tecniche che avrebbe escluso qualsiasi margine di discrezionalità da parte della commissione giudicatrice.
5.3. Sennonché le tesi sostenute dall'appellante non possono essere accolte.
5.3.1. Com'è stato ripetutamente osservato dalla giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734; 23 gennaio 2007, n. 196; 11 maggio 2006, n. 2612) laddove la procedura di gara (come nell'appalto concorso ovvero nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica.
Il principio della segretezza dell'offerta economica è infatti presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'articolo 97 della Costituzione, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica ed in particolare con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata.
La delineata peculiarità del delineato bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica ne impone la tutela non solo al fine di evitarne la sua effettiva lesione, ma anche per evitare che esso sia esposto a rischio di lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo.
E' in quest'ottica che deve essere apprezzata e valutata la logicità e la ragionevolezza della previsione contenuta non solo nell'articolo 9 del disciplinare di gara, quanto alle modalità di formulazione dell'offerta tecnica e del suo inserimento in busta chiusa e sigillata, ma anche nell'articolo 13, comma 4, che sanziona con l'esclusione della gara l'ipotesi in cui l'offerta economica non sia separata dalla restante documentazione.
5.3.2. Ciò precisato, la sentenza impugnata non merita censura alcuna, né nella parte in cui ha ritenuto logica e ragionevole la clausola contenuta nell'articolo 13, comma 4, del disciplinare di gara, né nella parte in cui ha ritenuta legittima la esclusione dalla gara della Totani Company s.r.l., avendo la commissione giudicatrice fatto corretta applicazione della lex specialis di gara, che del resto non poteva essere impunemente disapplicata o diversamente interpretata, pena la violazione del principio della par condicio dei concorrenti.
E' infatti pacifico che l'effettiva presenza nella busta contenente l'offerta tecnica anche dell'offerta economica, con le relative giustificazioni dei prezzi, indipendentemente dalle ragioni che hanno determinato tale circostanza, ha indiscutibilmente violato il principio di segretezza delle offerte.
Né può condividersi la pur suggestiva prospettazione, secondo cui nel caso di specie anche l'eventuale conoscenza da parte della commissione giudicatrice dell'offerta economica non avrebbe in alcun modo potuto condizionare la valutazione delle offerte tecniche, stante la puntuale determinazione della griglia di valutazione che avrebbe escluso qualsiasi margine di discrezionalità da parte della predetta commissione: invero, anche a voler prescindere dalla pur decisiva osservazione che, a seguire la tesi dell'appellante, il sistema di aggiudicazione, diversamente da quanto risultante dal tenore letterale della lex specialis, non sarebbe quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma quello del prezzo più basso, è appena il caso di rilevare che la commissione giudicatrice, anche nell'ipotesi in cui l'attribuzione dei punteggi sia predeterminata in relazione a determinati presupposti o elementi, conserva in ogni caso un margine di discrezionalità, ancorché minimo, quanto meno in ordine alla corrispondenza dei presupposti di fatto o degli elementi da valutare, indicati nell'offerta, rispetto a quelli di cui alla griglia di valutazione.
Ugualmente ininfluente ed irrilevante, ai fini della legittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, è il fatto che l'appellante abbia comunque prodotto nella apposita busta l'offerta economica, come richiesto dalla lex specialis, giacché tale circostanza non è idonea a sterilizzare la lesione del principio di segretezza dell'offerta economica realizzatasi per effetto di quanto riscontrato dalla commissione giudicatrice nel I° verbale del 6 ottobre 2009.
6. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, l'appello deve essere respinto.
Non vi è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Totani Company s.r.l., avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. I, n. 6878 del 6 ottobre 2010, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Depositata in segreteria l'11 maggio 2012.
