"L’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
E’ illegittimo l’annullamento d’ufficio di un permesso di costruire nel caso in cui, oltre a mancare il presupposto dell’illegittimità originaria del permesso di costruire annullato, neppure un cenno sia stato fatto sia alla sussistenza di un interesse sull’interesse pubblico, sia alla sua concretezza ed attualità, sia all’interesse di società titolare del permesso edilizio annullato al mantenimento dell’opera realizzata (nella specie di trattava di una antenna per telefonia mobile, già realizzata e destinata alla copertura della rete nazionale di telefonia)".
E' quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2683 del 9 maggio 2012.
Di seguito il testo della sentenza
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Consiglio di Stato, Sezione Terza
Sentenza numero 2683 del 9 maggio 2012
(estensore Dell'Utri, presidente Lignani)
(…)
FATTO e DIRITTO
Con atto notificato il 27 marzo 2007 e depositato il 4 aprile seguente la H3G s.p.a. ha esposto di avere originariamente conseguito il permesso di costruire 24 maggio 2004 n. 43 rilasciato, previo nulla osta paesaggistico, dal Comune di Cassano allo Ionio per l’installazione di una stazione radio base su un edificio di proprietà del signor Francesco Mazza, sito in via Plutarco n. 8 della frazione Sibari.
Successivamente, previa comunicazione dell’avvio del procedimento, detto permesso di costruire è stato annullato, non per vizi propri, ma perché il fabbricato del sig. Mazza era risultato affetto da abusività "non sanabile". Perciò H3G ha proposto ricorso e successivi aggiunti davanti al TAR per la Calabria, sede di Catanzaro.
Con sentenza 24 novembre 2006 n. 1431 della sezione seconda, dichiarato inammissibile l’atto introduttivo del giudizio avente ad oggetto l’accennata comunicazione di avvio del procedimento, sono stati respinti i successivi motivi aggiunti aventi ad oggetto il provvedimento in data 2 marzo 2005, di annullamento del permesso di costruire, ed il diniego comunale sull’istanza concessione in sanatoria presentata dal signor Mazza ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985.
Di qui l’appello, col quale, ricordato che il provvedimento di ritiro è stato assunto unicamente in base all’abusività non sanabile della porzione dell’edificio in questione, interessata dalla stazione radio e ricadente in zona d’interesse paesistico ambientale, H3G ha dedotto:
1.- Erroneità della sentenza nella parte in cui non ha sospeso il giudizio in attesa della decisione dei ricorsi straordinari proposti dal proprietario dell’immobile su cui è collocato l’impianto di H3G e della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica.
2.- Erronea motivazione della sentenza di primo grado in ordine alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso introduttivo.
3.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine a fatti rilevanti.
4.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al primo motivo del ricorso per motivi aggiunti.
5.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti.
6.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti.
7.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti.
8.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti.
9.- Erronea e/o insufficiente motivazione della sentenza in ordine al provvedimento comunale di annullamento del rigetto dell’istanza di condono.
In data 14 aprile 2007 il Comune di Cassano allo Ionio si è costituito in giudizio ed ha svolto controdeduzioni.
In data 2 dicembre 2011 l’appellante ha depositato in copia il sopravvenuto accertamento di compatibilità paesaggistica dei lavori eseguiti dal signor Mazza, pronunciato con decreto dirigenziale 2 maggio 2007 n. 2 della Regione Calabria, nonché il permesso di costruire in sanatoria n. 64/07 rilasciato il 20 luglio 2007 dal Comune di Cassano allo Ionio. Tuttavia, ha tuttavia insistito nelle proprie tesi e richieste con memoria datata 5 dicembre 2011, poi all’odierna udienza pubblica ha dichiarato la permanenza del proprio interesse in relazione al periodo anteriore alla sanatoria e stante la pendenza di procedimento penale.
Ciò posto, deve darsi atto della sussistenza di siffatto interesse alla definizione nel merito dell’appello in esame, sufficiente al permanere del radicamento dell’azione, per la parte concernente il provvedimento comunale in data 2 marzo 2005, mentre è evidente che il medesimo interesse non è più configurabile in relazione al diniego di sanatoria opposto al signor Mazza, in presenza del menzionato provvedimento positivo sopravvenuto, né era originariamente configurabile in relazione alla c.d. "revoca" di cui alla nota 12 gennaio 2005 n. 614, poiché con la successiva nota 17 gennaio 2005 n. 936 il Comune di Cassano ne aveva in sostanza già disposto il ritiro, chiarendo espressamente che quella "è da intendersi ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 241 del 7.8.1990 come avvio del procedimento e non rappresenta il provvedimento finale di revoca".
Nella parte predetta il medesimo appello deve ritenersi fondato per l’assorbente censura svolta nell’ambito dei motivi quarto e quinto, con la quale si contesta la sentenza appellata per la reiezione dei motivi aggiunti primo e secondo, laddove si lamentava carenza di istruttoria, nonché carenza di motivazione specie in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico all’annullamento del permesso di costruire sia in quanto regolarmente rilasciato, sia in relazione alla funzione dell’impianto.
In effetti, diversamente da quanto ritenuto dal TAR, il solo fatto della "diversa realizzazione della copertura, anziché a quattro a due falde" e "altezza media del sottotetto da 2,00 a 2,15 mt e con modifica della forma da padiglione a tetto a capanna", in cui consiste l’abuso descritto nel provvedimento di ritiro, non spiega compiutamente le ragioni per le quali l’annullamento del permesso di costruire dell’impianto radioelettrico "è consequenziale".
Invero, non risulta indicato nel provvedimento lo svolgimento di alcuna istruttoria volta a verificare se effettivamente non fosse materialmente possibile la sopravvivenza dell’antenna alla riduzione a conformità della copertura.
Ma, pure a prescindere da ciò, va ricordato che, com’è noto, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
Ora, se è vero che in materia l’interesse pubblico va ravvisato in quello della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, nel particolare caso di specie, in cui – come si è visto – manca il presupposto dell’illegittimità originaria del permesso di costruire annullato, neppure un cenno è stato fatto sia alla sussistenza di un siffatto interesse, sia alla sua concretezza ed attualità, sia, tanto meno, all’interesse di H3G al mantenimento dell’antenna, già realizzata e destinata alla copertura della rete nazionale di telefonia mobile; elementi, questi, che proprio per la carenza del medesimo presupposto a maggior ragione avrebbero dovuto essere valutati.
Ne consegue che, in accoglimento in parte qua dell’appello, la sentenza appellata va parzialmente riformata nel senso dell’accoglimento dei motivi aggiunti nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento n. 4053 del 2 marzo 2005, di ritiro d’ufficio del permesso di costruire n. 43/04 del 24 maggio 2004.
Tuttavia, la peculiarità della fattispecie trattata consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie in parte qua l’appello medesimo e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione ed annulla l’impugnato provvedimento 2 marzo 2005 n. 4053.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Depositato in segreteria il 9 maggio 2012.
