Le disposizioni del regolamento n. 1370/07 si applicano solamente nel caso in cui i contratti di servizio pubblico per la fornitura e gestione di servizi di trasporto di passeggeri assumono la forma di concessione di servizi, così come definita dalle Direttive 17 e 18 del 2004. Diversamente, ossia se i detti contratti assumono la forma dell’appalto pubblico, ad essi si applicano le disposizioni di cui alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (alle quali è stata data attuazione nell’ordinamento interno con il cd. Codice appalti, D. lgs. 12 aprile 2006, n. 163). Ciò significa, nella sostanza, che la differenza tra le due suddette modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici sta, dunque, in questo: nella "concessione", l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l’impresa è chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere generale e l’ingresso dell’operatore deve avvenire tramite un provvedimento amministrativo (concessione, appunto).
Nel caso dei trasporti, l’impresa che fornisce l’opera o il servizio non supporta, quindi, l’alea connessa alla gestione dell’opera o del servizio, sicché, venendo a mancare l’elemento rischio, la fattispecie non è configurabile come concessione, bensì come appalto di lavori o di servizi. Nel caso specifico, il rischio viene meno, sotto il profilo economico, quando vi è uno specifico contratto di servizio che impone degli oneri di servizio pubblico, specifici per l’impresa ai quali l’impresa fa fronte tramite una specifica remunerazione data, per contropartita ,dall’Amministrazione pubblica: ecco, perché, in questo senso, siamo di fronte a contratti veri e propri che devono essere aggiudicati tramite una procedura d’appalto. Nel caso di specie, dunque, dove risulta agli atti che l’attività in oggetto è condizionata ad uno specifico contratto di servizio ove si impongono specifici oneri e determinate remunerazioni, previste con riguardo al singolo operatore, risultando insufficiente una mera concessione che abilita l’operatore economico a svolgere il servizi sulla base di predeterminate regole generali, ci si trova di fonte alla nozione comunitaria di contratto di servizio, dunque ad una situazione che lo stesso regolamento del 2007 pone sotto l’egida della disciplina degli appalti pubblici, con i conseguenti oneri di attivazione delle necessarie procedure competitive".
E' quanto ha ribadito il Consiglio di Stato nella sentenza numero 2351 dello 3 maggio scorso.
Per il testo della sentenza http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%205/2011/201106489/Provvedimenti/201202531_11.XML
