Con sentenza n. 22 del 13 giugno 2012, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria si è espresso in merito all'onere di specificazione in sede di offerta delle parti di servizio assunte da ciascuna delle imprese associate nell'ipotesi di Ati orizzontale.
Nella fattispecie la capogruppo di un'ATI aggiudicataria di un servizio, ha proposto appello al Consiglio di Stato chiedendo la riforma della sentenza del Tar di Bolzano n. 00402/2002, che aveva accolto il ricorso presentato dalla seconda classificata alla gara ravvisando una violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 157 del 1995 e del punto 10 del bando di gara per la mancata specificazione, a cura dell’a.t.i. aggiudicataria, delle parti del servizio assunte da ciascuna delle imprese associate, prescritta quale condizione di ammissione.
La ricorrente ha impugnato tale sentenza affermando che il su citato art. 11 d. lgs. n. 157 del 1995, richiamato dal bando, stabiliva che l’offerta, e non la domanda di partecipazione alla gara, doveva specificare le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese, e l’offerta presentata da essa appellante, in realtà, conteneva siffatta specificazione.
La Sesta Sezione, investita della causa d’appello, ha rimesso la decisione all'Adunanza Plenaria, in quanto su tale questione afferente all’ambito applicativo dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, rilevava un contrasto di giurisprudenza: per un primo orientamento giurisprudenziale, la previsione in commento non distinguerebbe tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa mentre, secondo un orientamento opposto, la disposizione andrebbe riferita solo alle a.t.i. verticali e non anche a quelle orizzontali
L'Adunanza, con la sentenza in oggetto, si è espressa in merito, precisando dapprima che la distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali – oggi enunciata all’art. 37, commi 1 e 2, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili.
Considerando che nel caso di specie si verte in fattispecie di gara d’appalto di servizi e che l’aggiudicataria era, pacificamente, organizzata in forma di un’a.t.i. (costituenda) orizzontale, l'Adunanza ha osservato che ai sensi dell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, come sostituito dall’art. 9 del d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, negli appalti di servizi, in caso di a.t.i., ‹‹l'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo››. In termini analoghi dispone la disciplina oggi vigente.
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, è più aderente al dato normativo e all’impianto sistematico della disciplina degli appalti pubblici nel settore dei servizi, la soluzione interpretativa secondo cui la citata disposizione, contenuta nell’art. 11, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995, sia applicabile indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali.
Ciò innanzitutto perchè la disposizione in esame non contiene alcuna distinzione tra a.t.i. orizzontali e verticali, al fine dell’obbligo di specificare le ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite da ciascuna impresa, talché tale obbligo deve ritenersi operante per entrambe le forme di raggruppamenti di imprese.
Inoltre perchè, l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle ‹‹parti›› di servizio che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta.
Pertanto, ha ritenuto che l’obbligo in questione, da assolvere a pena di esclusione al più tardi in sede di formulazione dell’offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).
Quanto poi al caso in esame, l'Adunanza esaminando l' offerta dell'appellante, ha rilevato che in essa vi era una descrizione dei servizi da svolgere e un’indicazione dei curricula degli esecutori indicati nominativamente, ma non vi risultava indicato e specificato l’apporto di ciascuna impresa associanda.
Stante ciò, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), ha respinto l'appello confermando la sentenza dei giudici amministrativi di primo grado.
Nel link che segue la sentenza n. 22/2012 dell'A.P. Consiglio di Stato
