Il 12 e 13 giugno 2011 si sono tenute le consultazioni referendarie su quattro quesiti, tra cui uno avente per oggetto l'abrogazione dell'art. 23-bis del decreto-legge 112/2008 sui servizi pubblici locali. La partecipazione al voto di quasi il 55% degli elettori ha consentito il raggiungimento del quorum necessario per la validità delreferendum, e oltre il 95% dei votanti si è espresso in senso favorevole all'abrogazione.
Si ricorda che l’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, dopo numerosi precedenti tentativi, aveva disposto la riforma del comparto dei servizi pubblici locali, al fine di favorire la diffusione dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Tale disciplina era stata modificata in vari punti dall’articolo 15 del decreto-legge 135/2009, convertito dalla legge 166/2009, e successivamente completata dal regolamento governativo adottato con d.P.R. 168/2010.
Per colmare il vuoto normativo lasciato dall’abrogazione dell’articolo 23-bis, il Governo è nuovamente intervenuto sulla materia con il D.L. 138/2011, convertito dalla legge 148/2011, prevedendo una nuova disciplina generale dei servizi pubblici locali che, tuttavia, a differenza della precedente – per tenere conto dell'esito della consultazione popolare – non si applica al settore idrico.
Tale normativa ha subito alcune modifiche, dapprima, ad opera dell’articolo 9, co. 2, della L. 183/2011 (legge di stabilità 2012) e, da ultimo, dall’articolo 25, co. 1, D.L. 1/2012 (c.d. decreto liberalizzazioni), convertito dalla legge 27/2012. All’esito di tali interventi, la disciplina vigente dei servizi pubblici locali è articolata come di seguito sinteticamente esposto. In ogni caso, è prevista, entro il 31 marzo 2012, l’adozione di un decreto ministeriale, previo parere obbligatorio della Conferenza unificata, per tutte le misure necessarie ad assicurare la piena attuazione della nuova disciplina.
La complessa riforma dei servizi pubblici locali attualmente al vaglio del legislatore, sarà approfondita dettagliatamente durante la prima giornata formativa del Corso di Alta Formazione su Pubblica Amministrazione e Concorrenza organizzato da CeSda prevista per venerdì 29 giugno 2012 a Catania.
Organizzazione per ambiti territoriali
I servizi pubblici a rete di rilevanza economica devono essere organizzati perambiti o bacini territoriali ottimali, omogenei e di dimensione normalmente non inferiore a quella del territorio provinciale, secondo quanto ora stabilito dall’articolo 3-bis del D.L. 138/2011, introdotto dal D.L. 1/2012.
Gli ambiti sono individuati, entro il 30 giugno 2012, dalla regioni, le quali possono anche determinare bacini di dimensione diversa da quella provinciale, purché la scelta sia motivata in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica e rispetto a specifiche caratteristiche del servizio. La proposta in tal senso può essere presentata anche dai Comuni entro il 31 maggio 2012. Qualora le regioni non provvedano all'individuazione degli ambiti nel termine prescritto, il Governo può intervenire in via sostitutiva.
È, in ogni caso, fatta salva l'organizzazione per ambiti di singoli servizi già prevista da normative di settore e da disposizioni regionali, già avviata.
Verifica della gestione concorrenziale e delibere quadro
Gli enti locali hanno l’obbligo di procedere, in via preliminare e con cadenza periodica o comunque prima del conferimento e del rinnovo, alla verifica della realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando i diritti di esclusiva alle sole ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità (art. 4, D.L. 138/2011). A tal fine è prevista l’adozione, entro il 13 agosto 2012, poi periodicamente e, comunque, prima di procedere all’affidamento del servizio, di una delibera quadro, che evidenzi l’istruttoria compiuta nonché, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio.
Per gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti è previsto altresì l’obbligo di acquisire il parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), prima di adottare la delibera. All'Autorità spetta pronunciarsi entro i successivi sessanta giorni: a) sull'idoneità e la sufficienza delle ragioni per cui si è deciso l’attribuzione di diritti di esclusiva; b) sulla correttezza di procedere, eventualmente, all'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali.
La delibera quadro, che dovrà essere adottata entro i successivi trenta giorni, ed il parere dell’Antitrust devono essere resi pubblici sul sito internet dell'ente locale (ove presente) e con ulteriori modalità idonee.
In assenza della delibera, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva.
Affidamenti
Qualora, all’esito della verifica, l'ente locale intenda attribuire in esclusiva la gestione del serviziopubblico locale, l'affidamento può avvenire:
- tramite procedura competitiva ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato europeo (TFUE) e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, nonché anche degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti da disposizioni di legge, ove emanate, dalla competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti. A tali procedure possono partecipare anche le società a intera partecipazione pubblica, salvo che non esistano specifici divieti previsti dalla legge e società private extra UE, a condizioni di reciprocità;
- tramite procedura competitiva ad evidenza pubblica a società a capitale misto pubblico-privato, mediante la cosiddetta gara "a doppio oggetto", una gara cioè che abbia ad oggetto sia la qualità di socio privato (che deve avere una quota di capitale non inferiore al 40%), sia l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Nel bando di gara i criteri di valutazione delle offerte, basati su qualità e corrispettivo del servizio, devono prevalere di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie. Il socio privato selezionato deve svolgere gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso. Se ciò non si dovesse verificare, si procederà a un nuovo affidamento;
- tramite affidamento diretto a società che possiedono i requisiti per la gestione "in house" qualora il valore del servizio non superi i 200.000 euro annui. Per evitare il rischio di elusione di questo vincolo, è fatto divieto di procedere al frazionamento del servizio e del relativo affidamento.
Regime transitorio degli affidamenti non conformi
L'art. 4 del D.L. 138/2011 definisce un’articolata disciplina del regime transitoriodegli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal decreto (co. 32). Il regime transitorio prevede quattro ipotesi; in ogni caso, la cessazione anticipata è improrogabile e non richiede apposita deliberazione dell’ente affidante.
Gli affidamenti diretti "in house" relativi a servizi sopra la soglia (pari a 200.000 euro annui) cessano alla data del 31 dicembre 2012. Alla stessa data cessano gli affidamenti diretti a società miste pubblico-private in cui il socio privato non sia stato scelto tramite gara. In alternativa alla anticipata scadenza, è consentito l'affidamento per la gestione in favore di un’unica società in house, risultante dalla integrazione operativa – perfezionata sempre entro il termine del 31 dicembre 2012, ma per non più di tre anni – di preesistenti gestioni (in affidamento diretto ed in economia) tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale.
Gli affidamenti diretti a società miste pubblico-private in cui il socio privato sia stato scelto tramite gara, ma la gara non sia stata a doppio oggetto, cessano entro il 31 marzo 2013.
Gli affidamenti diretti a società miste pubblico-private in cui il socio privato sia stato scelto tramite gara "a doppio oggetto" cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio.
Gli affidamenti diretti, assentiti prima del 1° ottobre 2003 a società miste pubblico-private quotate in borsa a tale data, cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio se la partecipazione pubblica nella società alla data del 13 agosto 2011 si riduce al 40% entro il 30 giugno 2013 e scende al 30% entro il 31 dicembre 2015. Al mancato verificarsi di tali condizioni, l'affidamento cessa rispettivamente il 30 giugno 2013 e il 31 dicembre 2015.
È affidato al prefetto il compito di accertare che gli enti locali abbiano ottemperato, entro i termini stabiliti, le disposizioni sul regime transitorio degli affidamenti e sulla loro cessazione. In caso contrario, il prefetto assegna agli enti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere, decorso il quale sarà il Governo, ricorrendone i presupposti, ad esercitare il potere sostitutivo.
Esclusioni
Per quanto riguarda il campo di applicazione delle nuove regole sull’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è prevista una clausola di generale applicazione ai servizi pubblici locali, con prevalenza sulle relative discipline di settore incompatibili. Accanto a ciò è stabilita l’esclusione di una serie di servizi, disciplinati da normative di settore:
- il servizio idrico integrato (per il cui approfondimento si rinvia al tema Gestione e tutela delle acque);
- il servizio di distribuzione di gas naturale;
- il servizio di distribuzione di energia elettrica;
- la gestione delle farmacie comunali.
A seguito delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012, anche il servizio di trasporto ferroviario regionale, rientra nell’ambito di applicazione della disciplina generale di cui all’articolo 4. Tuttavia, sono fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità, gli affidamenti e i contratti di servizio ferroviario regionale già deliberati o sottoscritti in conformità all'articolo 5 del regolamento CE n. 1370/2007 e all'articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99.
Per il trasporto pubblico locale su gomma è confermata la validità, fino alla scadenza fissata nel relativo contratto, degli affidamenti diretti, in essere alla data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 1/2012, nel rispetto di alcune condizioni esplicitamente indicate dal legislatore.
