La Terza Sezione del Tar di Palermo, con sentenza n. 1207/2012, ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dalla società Multiservizi Spa di Enna avverso l’esclusione della stessa dalla gara d'appalto bandita dalla Provincia regionale di Caltanissetta per l’affidamento del servizio di vigilanza venatoria sul territorio provinciale.
Il Tar ha ritenuto priva di fondamento l’eccezione di nullità del bando avanzata dalla Multiservizi, confermando sostanzialmente la legittimità degli atti di gara, conclusasi con l'aggiudicazione del servizio, da parte della Provincia, all’associazione temporanea tra l’impresa Sicurtransport Spa di Palermo (capogruppo) e le imprese Ksm Spa di Palermo e Istituto di Vigilanza Privata Ancr Srl di Belpasso.
La societa Multiservizi è stata anche condannata al pagamento delle spese processuali. Vengono meno i motivi che, per effetto del ricorso, avevano portato alla sospensione della consegna del servizio.
Di seguito, il testo della sentenza n. 1207/2012 del Tar Palermo
N. 01207/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01796/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso con il numero di registro generale 1796 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa “VIGILANZA VENATORIA E AMBIENTALISTA S.R.L.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Anna Maria Crosta, con domicilio eletto in Palermo, via C. Nigra n. 51, presso lo studio del predetto difensore;
contro
– la Provincia Regionale di Caltanissetta, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Stefano Polizzotto, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello n. 40, presso lo studio del predetto difensore;
nei confronti di
– Sicurtransport s.p.a. in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. tra la stessa, la KSM s.p.a., mandante, e l’Istituto di Vigilanza Privata A.N.C.R. s.r.l., mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto in Palermo, via G. Arimondi n. 2/Q, presso lo studio del predetto difensore;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
quanto al ricorso principale:
– del verbale di procedura aperta relativa all' “Appalto per il servizio relativo all'attività di vigilanza venatoria, di tutela dell'ambiente e della fauna compresa la vigilanza antincendio e quella sulla pesca nelle acque interne, nel territorio della Provincia Regionale di Caltanissetta”, del 23 giugno 2011 e del successivo verbale del 21 luglio 2011, nella parte in cui non viene disposta l'esclusione della concorrente A.T.I. Sicurtransport S.p.a., KSM S.p.a. e Istituto di Vigilanza Privata A.N.C.R. S.r.l. e nella parte in cui viene dichiarata l'esclusione della ricorrente Vigilanza Venatoria e Ambientalista S.r.l., nonché del successivo verbale della commissione giudicatrice del 27 luglio 2011 contenente il prosieguo del verbale di gara e la relativa aggiudicazione provvisoria del servizio in seno al quale è stata ritenuta ammissibile l'offerta dell'A.T.I. controinteressata e la gara medesima è stata aggiudicata all'A.T.I. Sicurtransport S.p.a., KSM S.p.a. e Istituto di Vigilanza Privata A.N.C.R. S.r.l., nonché, ove occorra, della nota del 25 luglio 2011 di comunicazione alla ricorrente dell'avvenuta esclusione e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali al provvedimento medesimo.
– e per la condanna
– della Provincia Regionale di Caltanissetta alla reintegrazione in forma specifica del danno subito dalla ricorrente mediante l'aggiudicazione della gara di che trattasi ovvero mediante la rinnovazione delle operazioni di gara a partire dall'esame dell'offerta della ricorrente ovvero, in via subordinata, mediante la riedizione della procedura ad evidenza pubblica ovvero, in ulteriore subordine, al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'aggiudicazione in capo all'A.T.I. controinteressata, nonché
in via ulteriormente gradata
– per la condanna
ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. 104/2010, della Provincia Regionale di Caltanissetta al risarcimento del danno derivante dall'aver impedito alla ricorrente la partecipazione alla gara suddetta;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della determinazione dirigenziale n. 1118 del 10 agosto 2011, della Provincia Regionale di Caltanissetta, di approvazione del verbale di gara relativo alla predetta procedura, nonché degli atti e provvedimenti richiamati tra cui il verbale di gara in seduta riservata del 2 agosto 2011, dei verbali di gara del 23 giugno 2011, del 21 luglio 2011 e del 27 luglio 2011 e del verbale in seduta riservata della Commissione giudicatrice del 21 luglio 2011 e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ai medesimi provvedimenti impugnati, e per la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra la Provincia Regionale di Caltanissetta e l'A.T.I. Sicurtransport S.p.A. (capogruppo), KSM S.p.A. (mandante) e Istituto di Vigilanza Privata A.N.C.R. s.r.l. (mandante);
– e per la condanna
della Provincia Regionale di Caltanissetta alla reintegrazione in forma specifica del danno subito dalla ricorrente mediante l'aggiudicazione della gara di che trattasi con conseguente affidamento del servizio ovvero mediante rinnovazione delle operazioni di gara a partire dall'esame dell'offerta della ricorrente ovvero, in via subordinata, mediante la riedizione della procedura ad evidenza pubblica ovvero, in ulteriore subordine, al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'aggiudicazione in capo all'A.T.I. controinteressata;
nonché in via ulteriormente gradata
per la condanna –
ai sensi dell'art. 30 del D.lgs. 104/2010, della Provincia Regionale di Caltanissetta al risarcimento del danno.
quanto al ricorso incidentale
– per l’annullamento dei verbali di gara del 23 giugno e del 21 luglio 2011, della nota prot. n. 169/11 del 25 luglio 2011, nella parte in cui la ricorrente non è stata espressamente esclusa per violazione dell’art. 13 del D.L. 223/2006, convertito nella l. 248/2006;
– del provvedimento di conferimento di delega all’Assessore alle Attività produttive della Provincia do Caltanissetta a partecipare all’assemblea straordinaria della società multi servizi s.p.a tenutasi il 29 settembre 2010;
– della Deliberazione n. 38 della Giunta della Provincia di Caltanissetta;
– della determinazione dirigenziale n. 1118 del 10 agosto 2011 e degli atti in essa richiamati, in particolare del verbale della seduta riservata del 2 agosto 2011;
– degli atti connessi presupposti e conseguenziali.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti, e i relativi allegati;
Visto l’atto di formale costituzione in giudizio e il ricorso incidentale con i relativi allegati della Sicurtransport s.p.a.;
Vista la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati della Provincia regionale di Caltanissetta;
Vista l’ordinanza cautelare n. 812/11 del 21 ottobre 2011 di rigetto della domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati con il ricorso principale, “avuto riguardo anche al profilo d’inammissibilità rilevato dalle parti resistenti”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Referendario Anna Pignataro;
Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012, l’Avv. A.M. Crosta per la parte ricorrente, l’Avv. F. Ingaglio La Vecchia per la parte controinteressata e l’Avv. Stefano Polizzotto per l’amministrazione provinciale resistente;
PREMESSO che:
– con bando e allegato disciplinare approvati, unitamente al capitolato tecnico, con determinazione dirigenziale n. 619 del 16 aprile 2011, pubblicati il 22 aprile 2011 sulla G.U.U.E., il 27 aprile 2011 sulla G.U.R.I. e il 3 maggio 2011 su quotidiani nazionali e regionali, la Provincia regionale di Caltanissetta ha indetto la procedura aperta per l’affidamento biennale del “Servizio relativo all’attività di vigilanza venatoria, di tutela dell’ambiente e della fauna compresa la vigilanza antincendio e quella sulla pesca nelle acque interne”, da esperirsi con il criterio dell’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo complessivo pari a € 2.292.760,00; alla gara hanno partecipato solo due concorrenti, le parti oggi in lite;
– a conclusione della seduta del 21 luglio 2011, la ricorrente è stata esclusa dal seggio di gara per due ragioni:
1) non possiederebbe il codice ATECO 80.10.00, richiesto a pena di esclusione dal punto 8.B) del disciplinare di gara;
2) il Presidente del consiglio di amministrazione della società Multiservizi s.p.a. – dalla cui scissione parziale con trasferimento del ramo d’azienda relativo alla vigilanza venatoria, avvenuta il 29 dicembre 2010, è stata costituita la società odierna ricorrente – quale soggetto cessato dalla carica non avrebbe reso la dichiarazione imposta dall’art. 38, c.1, lett. c) del D.lgs. n. 163 del 2006;
CONSIDERATO che
– con il ricorso in epigrafe, notificato i giorni 12, 21 e 24 agosto 2011 e depositato il giorno 31 seguente, la società Vigilanza Venatoria e Ambientalista ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone, pertanto, l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, quanto alla sua esclusione dalla gara, per i seguenti motivi:
1) “Violazione e falsa applicazione del bando di gara paragrafo II.1.5 e del disciplinare di gara; Violazione e falsa applicazione dell'art.7 del disciplinare di gara in relazione all'art.13
del Dl 223/2006 convertito con Legge 248/2006; violazione e falsa applicazione della Legge 157/1992 e della L.R. 33/1997; eccesso di potere per manifesta illogicità, per sviamento, per contraddittorietà e per ingiustizia manifesta; violazione dei principi generali, della par condicio ed in materia di interpretazione dei bandi di gara; eccesso di potere per sviamento e falsa applicazione del bando e per violazione del principio di conservazione delle offerte; violazione del principio dell'affidamento; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. di cui all'art.97 Cost.”;
2) “Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per sviamento e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara per violazione del principio di conservazione delle offerte; violazione del principio di proporzionalità e di non aggravamento degli oneri formali a carico dei concorrenti; eccesso di potere manifesta illogicità”;
– ha contestato, altresì, l’ammissione alla gara di parte controinteressata, per i seguenti motivi:
3) “Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara in relazione alla legge 157/1992 ed alla legge regionale 33/1997 nonchè agli artt. 250, 256 bis 133 e 134 del TULPS; eccesso di potere per manifesta illogicità, per sviamento per contraddittorietà, per ingiustizia manifesta e per difetto di motivazione; violazione dei principi generali della par condicio e della trasparenza”;
4) “Violazione e falsa applicazione dell'art. 75 D.lgs. 163/2006; eccesso di potere per manifesta illogicità, per sviamento, per contraddittorietà e per ingiustizia manifesta; motivazione carente e/o insufficiente e/o illogica”;
5) “Violazione e falsa applicazione dell'art. l4.C del disciplinare di gara; eccesso di potere per manifesta illogicità, per sviamento, per contraddittorietà e per ingiustizia manifesta; violazione dei principi generali della par condicio, di trasparenza e del giusto procedimento”;
6) “Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui dispongono l'aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ed i relativi criteri di valutazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 81 comma 3, quest’ultimo espressamente richiamato dall'art. 55 comma 4, del d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per manifesta illogicità, per sviamento, per contraddittorietà e per ingiustizia manifesta; violazione dei principi generali della par condicio, di trasparenza e del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. di cui all'art.97 Cost.”;
– con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 9 settembre 2012 e depositato il giorno 23 seguente, la società ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 1118 del 10 agosto 2011, della Provincia Regionale di Caltanissetta, di approvazione del verbale di gara e di definitività dell’aggiudicazione relativa alla predetta procedura, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia: a tal fine, ripropone i medesimi motivi già articolati nel ricorso introduttivo aggiungendone, tuttavia, altri tre (7°, 8° e 9° motivo) avverso l’ammissione alla gara di parte controinteressata;
CONSIDERATO che parte ricorrente, nella memoria del 28 aprile 2012, eccepisce la nullità del bando perché in esso sarebbe stata omessa la previsione di cui all’art. 2, comma 1, della l.r. 15 del 20 novembre 2008 secondo il quale “Per gli appalti di importo superiore a 100 migliaia di euro, i bandi di gara prevedono, pena la nullità del bando, l'obbligo per gli aggiudicatari di indicare un numero di conto corrente unico sul quale gli enti appaltanti fanno confluire tutte le somme relative all'appalto . L'aggiudicatario si avvale di tale conto corrente per tutte le operazioni relative all'appalto, compresi i pagamenti delle retribuzioni al personale da effettuarsi esclusivamente a mezzo di bonifico postale o assegno circolare non trasferibile. Il mancato rispetto dell'obbligo di cui al presente comma comporta la risoluzione per inadempimento contrattuale”;
RITENUTO che l’eccezione di nullità del bando non ha fondamento in fatto e in diritto poichè:
a) l’art. 20 intitolato “Pagamenti” del capitolato tecnico, facente parte della lex specialis, invero, prevede espressamente che “In conformità della previsione dell’art. 3 della legge n. 136 del 13/08/2010 e ss.mm.ii., per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari, per tutte le operazioni economiche afferenti l’appalto del presente capitolato, l’Operatore utilizzerà uno o più conti correnti bancari o postali che dovrà indicare prima della stipula del contratto e sul quale la Provincia farà confluire tutti i pagamenti. Inoltre l’Operatore per i pagamenti di propria competenza applicherà integralmente la richiamata disposizione della legge 136/2010 e successive modifiche”;
b) il punto 8, lett. E. 13), del disciplinare di gara, intitolato “Ulteriori dichiarazioni”, impone che il concorrente sottoscriva “il contenuto della dichiarazione sostitutiva dell’allegato “ALL. 5” ai fini del rispetto:
(…)
– delle disposizioni antimafia e sulla tracciabilità dei flussi finanziari”;
c) il citato “ALLEGATO 5 – MODELLO PER DICHIARAZIONI DEL PUNTO 8.E.13) DEL BANDO” prevede espressamente che il concorrente che lo sottoscrive, per l’effetto “5) SI OBBLIGA, in caso di aggiudicazione, a comunicare, nel rispetto dell’art. 3 della Legge 136/2010 e successive modificazioni, uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste Italiane s.p.a., dedicati, anche non in via esclusiva, all’appalto in oggetto e ad applicare per tutti i pagamenti le indicazioni richiamate dalla stessa disposizione di legge”;
RITENUTO che:
– non può esservi dubbio a proposito del sostanziale rispetto del disposto, sia dell’art. 2, comma 1, l.r. n. 15 del 2008, sia dell’art. 3 della l. 13 agosto 2011, n.136, che impongono, entrambi, a carico dell’aggiudicatario l’obbligo dell’accensione del conto unico speciale dedicato ai pagamenti della P.A., con la differenza che soltanto l’ordinamento regionale pone la più grave sanzione della nullità del bando nel caso di omessa inserzione nella lex specialis di tale indefettibile obbligo, oltreché la risoluzione del contratto comunque stipulato;
– acclarata la presenza nella lex specialis dell’espressa inserzione del predetto obbligo a carico dell’aggiudicatario dell’appalto de quo, non appare, quindi, conducente il richiamo alla recente sentenza di questo Tribunale n. 2406 del 19 dicembre 2011, atteso che in quella fattispecie, diversamente da quella di che trattasi, il bando non recava “neppure la previsione del comma 2 del predetto art. 2 della l.r. n. 15 del 2008 e che la stessa non può essere sussunta sotto quella che impone le dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006”;
CONSIDERATO, che, sia la Provincia resistente, nella memoria di costituzione in giudizio del 5 ottobre 2011, sia la controinteressata, nel ricorso incidentale del 6 ottobre 2011, eccepiscono preliminarmente l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per mancata impugnazione della clausola escludente del bando di cui all’art. 8, lett. b) rubricato “Requisiti di idoneità professionale” laddove prescrive che i concorrenti avrebbero dovuto “comprovare di essere in possesso di certificato di iscrizione alla competente C.C.I.A. dal quale si evince, a pena di esclusione, che l’attività esercitata rientra in quella dei servizi di vigilanza individuati con il codice ATECO 2002 74.60.1 o codice ATECO 2002 80.100.00”;
RITENUTO che tale preliminare eccezione sia fondata, poiché la predetta clausola non risulta essere stata oggetto dei motivi (introduttivi e aggiunti) d’impugnazione proposti da parte ricorrente; quest’ultima, infatti, si è limita a replicare alla detta eccezione di controparte invocando quanto prescritto dal punto 7, ultimo periodo, del disciplinare di gara, secondo cui “Resta ferma l’applicazione dell’art. 13 introdotto dalla l. 248 del 4/8/2006 di conversione del D.L. 223 del 4 luglio 2006, atteso che il servizio in appalto non rientra tra i servizi pubblici locali a rilevanza economica bensì tra quelli cosiddetti strumentali dell’Ente Provincia”. Si sostiene che risulterebbe evidente che il richiamo all’art. 13 del cd. decreto Bersani, sopra citato, sarebbe mirato proprio a garantire la partecipazione di quelle società che, come quella ricorrente, in quanto partecipate dalla Provincia regionale, non potrebbero ottenere per lo svolgimento dell’attività di vigilanza venatoria la licenza prefettizia prevista dal TULPS per le attività di vigilanza mobiliare e immobiliare e, conseguentemente, non potrebbero essere identificate con il codice ATECO indicato nel bando come requisito essenziale a pena di esclusione. Tale costrutto argomentativo, tuttavia, non convince: l’art. 13 (Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza) al comma 1, dove recita che “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonchè, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”, si limita a vietare che le società partecipate dalle pubbliche amministrazioni possano svolgere la loro attività a favore di altri soggetti pubblici e privati, al fine di impedire che dette società costituiscano fattori distorsivi della concorrenza, ma non consente, in alcun modo, la loro ammissione alle gare indette dalla pubblica amministrazione socia, a prescindere dal possesso dei requisiti tecnici o professionali prescritti dalla lex specialis;
RITENUTO, per le ragioni sopra illustrate, che il ricorso introduttivo, con i motivi aggiunti, va dichiarato inammissibile a causa della omessa impugnazione della clausola del bando avente effetto immediatamente escludente della partecipazione alla gara della ricorrente principale. E’ appena il caso, infatti, di richiamare i pacifici principi da tempo elaborati dalla giurisprudenza in ordine alla imperatività di una clausola espressa ed inequivoca dalla quale scaturisce l'esclusione automatica in virtù della scelta provvedimentale operata a monte dall'Amministrazione, la quale è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, quale lex specialis del procedimento, non essendo ammessa la disapplicazione né da parte del giudice amministrativo né tantomeno della stessa amministrazione, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l'onere di impugnazione quando esso arrechi un'immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere "ex ante" la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione (cfr., fra le tante, Cons. Stato sez IV, 14 maggio 2007, n. 2423; sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4699; T.A.R. Sicilia, sez. III, 1 aprile 2011, n. 633; 22 novembre 2011, n. 2160);
RITENUTO che alla dichiarazione d’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti consegua l’impossibilità dello scrutinio nel merito dei medesimi (ivi compresa la richiesta risarcitoria), nonché la dichiarazione d’improcedibilità del ricorso incidentale, avente natura accessoria, per sopravvenuta carenza di interesse;
RITENUTO, conseguentemente, che parte ricorrente vada condannata al pagamento delle spese di lite a favore delle parti costituite, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando,
-dichiara inammissibile il ricorso principale (con i relativi motivi aggiunti);
-dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
-condanna l’impresa “VIGILANZA VENATORIA E AMBIENTALISTA S.R.L.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali in favore di parte controinteressata e della Provincia resistente, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, liquidate nella misura di € 2.000,00 (euro duemila/00) ciascuna, pari a complessivi € 4.000,00 (euro quattromila), oltre accessori come per legge;
-ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del 29 maggio 2012, con l'intervento dei signori magistrati:
Nicolo' Monteleone, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Anna Pignataro, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
