“Per l’esistenza e l’operatività del contratto di avvalimento non sono necessari, in linea di principio, contenuti particolari e/o predeterminati, né specifiche tassative formalità, oltre a quelle specificate dalla norma”
E' quanto si legge nella sentenza n. 4970 del 19 settembre 2012 emessa dalla V sezione del Consiglio di Stato, che confermando la sentenza di primo grado del Tar Abruzzo-L'Aquila n. 00291/2011, ha rigettato l'appello proposto da una società arrivata seconda ad una procedura di gara.
Nella specie la società chiedeva l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara e degli atti ad esso presupposti, in quanto denunciava una violazione dell'art. 49 del D.Lgs 163/2006 e contestava l'omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per non aver prodotto la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 relativa all’institore della società ausiliaria.
Il CdS ha ritenuto entrambe le censure infondate.
Infatti, in merito alla seconda, ha affermato che la comminatoria di esclusione che la lex specialis di gara ricollegava alla mancata presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38, nell’assenza di una formale e specifica estensione all’impresa ausiliaria, non può ritenersi applicabile a quest’ultima. Al riguardo ha richiamato il più recente insegnamento della stessa Sezione secondo il quale l’ambito di applicazione del richiamato art. 38 va riferito ai soli amministratori della società e non anche all’institore.
L'appellante sosteneva inoltre che il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria difettava degli elementi qualificanti atti a garantire che il prestito dei requisiti non fosse di carattere meramente formale, bensì connesso ad effettivi impegni dell’impresa ausiliaria. A suo dire, l’impresa ausiliaria non avrebbe potuto cedere il requisito dell’iscrizione nell’Albo nazionale dei gestori ambientali attraverso la stipula del contratto di avvalimento.
I Giudici di Palazzo Spada in proposito hanno rilevato come l’avvalimento previsto dal Codice degli appalti non sia imperativamente disciplinato dalla legge nei suoi aspetti formali e nel suo contenuto sostanziale. Infatti, l’art. 49 del D.lgs 163/2006 si limita a disporre che il concorrente deve semplicemente allegare “una dichiarazione…….attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”, nonché “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
Pertanto ad avviso del Collegio, per l’esistenza e l’operatività del contratto di avvalimento non sono necessari, in linea di principio, contenuti particolari e/o predeterminati, né specifiche tassative formalità, oltre a quelle specificate dalla norma. Nel caso di specie ha pertanto ritenuto sufficiente che l’ausiliaria abbia messo a disposizione il proprio requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e la sua capacità economica secondo quanto prescritto dal richiamato art. 49, considerando irrilevante la mancanza di ulteriori formali impegni contrattuali ai fini della validità dell’intercorso avvalimento.
