“L'incameramento della cauzione provvisoria è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti”
Così si è espressa la V sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4778 del 10.09.2012, respingendo l'appello proposto da una società che contestava l'escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Autorità di vigilanza subite da parte della regione Toscana.
Nella fattispecie, l'impresa era stata esclusa dalla procedura telematica a cui aveva partecipato per l’affidamento delle attività di gestione del sito istituzionale della Regione Toscana, in quanto all'esito di controlli a campione previsti dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, aveva erroneamente dichiarato, ai fini della partecipazione, di avere svolto servizi in realtà prestati da una sua controllata.
L'amministrazione a seguito di ciò aveva comunicato all'impresa che avrebbe provveduto all'escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per i provvedimenti di competenza, come previsto dall'art. 48 cit. e dal disciplinare di gara.
L'impresa dopo aver proposto ricorso al Tar Toscana con esito negativo, si è appellata al Consiglio di Stato adducendo che l’accaduto sarebbe scaturito da un mero errore materiale, senza che essa ricorrente potesse conseguirne vantaggi competitivi.
I Giudici di Palazzo Spada però hanno respinto l'appello in quanto l'art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all'uopo presentata, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità.
Ciò ad avviso dei Giudici del Consiglio di Stato “rende sufficientemente chiaro che le dette misure discendenti dall'esclusione si rivelano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell'omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale”.
Inoltre il massimo organo della giustizia amministrativa ha sottolineato che l'escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza
Per i giudici amministrativi di secondo grado non vi sono dubbi che nella redazione della propria documentazione di offerta la ricorrente abbia agito senza la debita diligenza. L’errore commesso, tuttavia, è sicuro indice di negligenza, e come tale dà inevitabilmente adito alle conseguenze afflittive previste dalla legge, che hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza occorrenti per il corretto andamento delle procedure di gara.
Il Consiglio, infine, richiamando la sentenza di primo grado del Tar Toscana n. 1815/2011 ha specificato che “la cauzione è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte”.
